Defeat device damages: exclusion of auxiliary differential damage claim on appeal under § 524(4) ZPO

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. August 2023 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Berufungshilfsantrag für wirkungslos erachtet hat.

Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf bis 40.000 € festgesetzt.

[GRUENDE]

I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er erwarb im Juni 2018 von einem Dritten einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Mercedes-Benz Typ V 220 d Edition lang, der mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 6) ausgerüstet ist.

Der Kläger hat - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse - mit seinen Berufungshauptanträgen zuletzt Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises zuzüglich Finanzierungskosten nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (Berufungsantrag zu 1), Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsantrag zu 2) und die Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen (Berufungsantrag zu 3) begehrt. Nachdem das Berufungsgericht mit Beschluss vom 28. Juni 2023 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen hatte, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. August 2023 erstmals einen Hilfsantrag angebracht, mit dem er Ersatz des Differenzschadens nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Mit der beabsichtigten Revision möchte er die vorgenannten Berufungsanträge weiterverfolgen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat im tenorierten Umfang Erfolg. Sie führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit hier von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe mangels vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Den von ihm geltend gemachten "großen" Schadensersatz könne er auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 4, 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ersetzt verlangen, weil der "große" Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die maßgebliche Schutzgesetzverletzung nicht vom Schutzbereich des § 823 Abs. 2 BGB umfasst werde. Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren hilfsweise "kleinen" Schadensersatz geltend gemacht habe, sei ein Eingehen hierauf nicht veranlasst, weil eine mit der Berufung erhobene Klageerweiterung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO mit der Beschlusszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wirkungslos werde.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den erstmals in der Berufungsinstanz mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens für wirkungslos erachtet hat.

a) Bleiben Anträge einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessrechts zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, VersR 2015, 1268 Rn. 10; Beschluss vom 10. März 2016 - VII ZR 47/13, WM 2016, 2098 Rn. 10; Beschluss vom 2. Mai 2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 7). So liegt es auch hier.

Wie der Senat mit Beschluss vom 2. September 2025 (VIa ZR 1104/23, juris) in einem Fall, in dem in Reaktion auf die Grundsatzentscheidung des Senats vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) bereits mit der Berufungsbegründung ein auf Ersatz des Differenzschadens gerichteter Berufungshilfsantrag angebracht worden war, entschieden und näher begründet hat, findet § 524 Abs. 4 ZPO auf den (hilfsweisen) Übergang vom Antrag auf „großen“ Schadensersatz zum Antrag auf Ersatz des Differenzschadens jedenfalls dann keine entsprechende Anwendung, wenn sich hierdurch der ersetzt verlangte Betrag verringert, und kommt allgemein eine Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO auf einen erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag nicht in Betracht, wenn sich durch diesen der Streitstoff der Berufungsinstanz gegenüber demjenigen der ersten Instanz nicht erweitert und die zweitinstanzliche Hinzufügung des Hilfsantrags nicht darauf gerichtet ist, eine - sonst nicht gebotene - mündliche Verhandlung zu erzwingen (BGH, Beschluss vom 2. September 2025, aaO, Rn. 7 ff. mwN). Nichts anderes gilt, wenn in Reaktion auf die zwischenzeitlich ergangene Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 ein solcher Hilfsantrag erst nach Erteilung des Hinweises des Berufungsgerichts auf eine beabsichtigte Beschlusszurückweisung angebracht wird (vgl. auch BGH, Beschluss vom 2. September 2025, aaO, Rn. 16 f. mwN).

Danach war auch vorliegend eine entsprechende Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO auf den Hilfsantrag ausgeschlossen und erweist sich die Übergehung dieses Antrags deshalb als gehörswidrig. Weder führte dieser Antrag, mit dem sich der ersetzt verlangte Betrag verringerte, zu einer Erweiterung des Streitstoffs, noch ging es dem Kläger darum, mit dieser Antragstellung eine mündliche Verhandlung zu erzwingen; vielmehr erfolgte sie ausdrücklich "mit Blick auf die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023".

b) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Hilfsantrags einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für gegeben erachtet hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245).

3. Im Übrigen bleibt die Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg. Mit dem Berufungsantrag zu 1 allein geltend gemachte Ansprüche auf "großen" Schadensersatz hat das Berufungsgericht ohne (zulassungsrelevanten) Rechtsfehler verneint und dementsprechend die mit dem Berufungsantrag zu 2 begehrte Feststellung nicht getroffen sowie die mit dem Berufungsantrag zu 3 geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zuerkannt.

Im Umfang der Zurückweisung der Beschwerde hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist aus den in der Senatsentscheidung vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245, insbesondere Rn. 24 ff., 35 ff., 73 ff.) näher ausgeführten Gründen nicht veranlasst (vgl. ferner BGH, Beschluss vom 2. September 2025 - VIa ZR 87/24, ZIP 2025, 2454 Rn. 2 ff.). Von einer weiteren

Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

C. Fischer

Messing

Katzenstein

F. Schmidt

Pastohr