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5 StR 78/23 ECLI:DE:BGH:2023:110423B5STR78.23.0 KI-generiert

Drug trafficking sentencing: entry of substances into circulation is not an aggravating factor; seizure requires assessment of lesser offense under § 29a BtMG

Geschäftsnummer 5 StR 78/23
Gericht / Behörde
Rechtsordnung Deutschland (DE)
Entscheiddatum
Ausgang Teilweise gutgeheissen (Partially Allowed)
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Legislator-Zusammenfassung

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The Federal Court of Justice (BGH) partially granted the defendants' appeals, quashing the sentencing portion of the Regional Court of Kiel's judgment and remanding the case for a new sentencing hearing, while rejecting the remainder of the appeals. The dispute concerned convictions for gang-related drug dealing in substantial quantities, where the lower court had erroneously treated the fact that a significant portion of the drugs reached the market as an aggravating factor for sentencing. The BGH ruled that it is the normal consequence of drug dealing for substances to enter circulation and thus cannot serve as an aggravating circumstance; conversely, the seizure of drugs prevents aggravation and may mitigate, meaning the lower court improperly weighed the absence of a mitigating factor (seizure) as an aggravation. Additionally, the court found error in applying § 49(1) German Criminal Code without first determining whether a lesser offense under § 29a(2) Narcotics Act applied. The decision relies on established case law regarding sentencing in narcotics offenses and the procedural hierarchy of mitigating factors under § 29a and § 31 of the Narcotics Act.

Legislator-Regeste

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§ 349 Abs. 2 StPO, § 49 Abs. 1 StGB, § 353 Abs. 2 StPO; Drug trafficking sentencing: entry of substances into circulation is not an aggravating factor; seizure requires assessment of lesser offense under § 29a BtMG: Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel der Angeklagten führen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Schlagwörter

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Strafzumessung wegen Drogenhandels Betäubungsmittelgesetz strafbare Handlung Strafschärfung Beschränkungen unterliegende Stoffe Strafmilderungsgründe

Zitierte Gesetzesbestimmungen

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§ 349 Abs. 2 StPO
Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
§ 49 Abs. 1 StGB
kommt hinzu, dass die Strafkammer eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 31 BtMG vorgenommen hat, ohne zuvor zu prüfen, ob die diesem vertypten Milderungsgrund zugrunde liegenden Umstände einen minder schweren Fall nach § 29a Abs.
§ 353 Abs. 2 StPO
Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO).

Zitierte Rechtsprechung

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3 StR 21/21
Criminal association: requirement of a superordinate common interest beyond individual gain and assessment of external circumstances
5 StR 387/15
Aggravated robbery sentencing: Weighting of extreme brutality and recidivism for individual sentences; exclusion of police surveillance as mitigating factor
5 StR 203/22
Narcotics trafficking sentencing: improper aggravation for non-seizure of drugs and exclusion of mitigation for procedural violations and mere surveillance potential
2 StR 517/19
Drug trafficking sentencing: mispricing profit-seeking and omitted mitigation from drug seizure; disproportionate forfeiture of vehicle
3 StR 371/22
Framework selection for sentencing attempt homicide: Duty to assess 'less serious cases' independent of codified mitigation and validity of electronic Nebenklage declaration via beA
3 StR 340/22
Sentencing for accessory to drug trafficking: application of statutory mitigating grounds and threshold calculation for amphetamine and Ecstasy
KI-generiert
5 StR 21/23
Drug trafficking sentencing: improper use of drug circulation as an aggravating factor in assessing less serious cases
3 StR 142/17
Narcotics seizure as mandatory mitigating sentencing factor in drug dealing cases
5 StR 203/22
Narcotics trafficking sentencing: improper aggravation for non-seizure of drugs and exclusion of mitigation for procedural violations and mere surveillance potential
2 StR 166/12
Drug trafficking sentencing: Misclassification of minor excess over statutory quantity as aggravating rather than mitigating factor for less serious case
2 StR 23/25
Drug trafficking sentencing error: failure to account for police seizure preventing drugs from entering circulation

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Volltext

Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln als Strafschärfungsgrund

[TENOR]

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 5. Oktober 2022, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

[GRUENDE]

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel der Angeklagten führen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch weist auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfungsmaßstabs (BGH, Urteile vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 Rn. 54; vom 27. Januar 2016 – 5 StR 387/15, NStZ-RR 2016, 105, 106) Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl für beide Angeklagte einen strafschärfenden Umstand darin gesehen, dass ein Großteil der gehandelten Betäubungsmittel in den Verkehr gelangt sei. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft, weil es zum Normalfall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehört, dass sie in den Verkehr gelangen. Diese Tatsache ist deshalb kein Strafschärfungsgrund. Im Gegenteil stellt die Sicherstellung zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel einen Strafmilderungsgrund dar. Das Landgericht hat mithin das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes (Sicherstellung der gehandelten Betäubungsmittel) strafschärfend gewertet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. August 2022 – 5 StR 203/22 Rn. 10; Beschluss vom 5. Februar 2020 – 2 StR 517/19, NStZ-RR 2020, 146, 147).

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Zwar hat die Strafkammer in unmittelbarer Konsequenz ihrer Würdigung zugunsten beider Angeklagter jeweils einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen. Zudem hat sie einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG – mit der Folge einer Sperrwirkung der in § 29a Abs. 1 BtMG vorgesehenen Mindeststrafdrohung – bei beiden Angeklagten allein mit Blick auf den Umfang der Handelsmengen an Betäubungsmitteln verneint. Innerhalb des so bestimmten Strafrahmens hat das Landgericht jedoch bei Zumessung der Einzelstrafen jeweils „die vorbezeichneten Zumessungskriterien noch einmal miteinander abgewogen“ und somit die rechtsfehlerhafte Erwägung zum Nachteil der Angeklagten auch dort zugrunde gelegt.

Beim Angeklagten H. kommt hinzu, dass die Strafkammer eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 31 BtMG vorgenommen hat, ohne zuvor zu prüfen, ob die diesem vertypten Milderungsgrund zugrunde liegenden Umstände einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG begründen können. Erst nach Verneinung dieser Möglichkeit hätte der konkreten Strafzumessung der (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderte Regelstrafrahmen zugrunde gelegt werden dürfen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschlüsse vom 16. November 2022 – 3 StR 371/22; vom 15. November 2022 – 3 StR 340/22, NStZ-RR 2023, 51, 52).

Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen können getroffen werden, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

Cirener

Köhler

Resch

von Häfen

Werner