Reclassification of embezzlement to fraud for watches retained at handover and dismissal of fraud proceedings due to invalid opening decision by mixed panel

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. Juni 2025

a) in dem Fall II. 8. der Urteilsgründe aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,

b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Betruges in sechs Fällen schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die weiteren Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

[GRUENDE]

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen und Unterschlagung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Verfahrens- und Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Soweit das Landgericht den Angeklagten in dem Fall II. 8. der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren gemäß § 206a Abs. 1 StPO einzustellen, da insofern kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vorliegt und somit ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Verfahrenshindernis besteht.

a) Die Staatsanwaltschaft erhob in einem anderen Verfahren am 29. April 2025 wegen des Tatvorwurfs des Betruges (Fall II. 8. der Urteilsgründe) Anklage zum Landgericht Koblenz. Über die Zulassung dieser Anklage und Eröffnung der Hauptverhandlung in dieser Sache hat das Landgericht im laufenden Verfahren in der Hauptverhandlung am 23. Mai 2025 in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen entschieden und die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

b) Die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage ist, auch wenn sie in bereits laufender Hauptverhandlung vorgenommen wird, von der großen Strafkammer stets in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung und somit von drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen zu treffen, § 199 Abs. 1 StPO i.V.m. § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG. Ergeht die Entscheidung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Besetzung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. September 2017 - 2 StR 327/17, StV 2018, 776 f.; vom 28. Juli 2015 - 4 StR 598/14, BGHR StPO § 199 Abs. 1 Eröffnungsbeschluss 2 Rn. 3; Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14, BGHSt 60, 248 Rn. 8 jeweils mwN). Dies hat ein im selben Verfahren nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis zur Folge und führt zur Einstellung des Verfahrens nach § 206a Abs. 1 StPO im Fall II. 8. der Urteilsgründe auf Kosten der Staatskasse, § 467 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2019 - 4 StR 310/19, juris Rn. 3; vom 4. August 2016 - 4 StR 230/16, NStZ 2016, 747 mwN).

2. Die Verfahrensrügen bleiben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen ohne Erfolg.

3. In den Fällen II. 5. und II. 7. der Urteilsgründe haben die Verurteilungen wegen Unterschlagung keinen Bestand. In beiden Fällen ist eine Strafbarkeit wegen Betruges gegeben.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bot der Angeklagte einer Kundin, die zuvor eine Chopard-Uhr bei ihm gekauft hatte, eine Reparatur der Uhr an. Die Rückgabe war für den 29. Juli 2024 vereinbart, wozu es jedoch nicht kam, weil der Angeklagte die Uhr von Anfang an nicht zurückgeben wollte (Fall II. 5. der Urteilsgründe). In einem weiteren Fall übergab eine Kundin dem Angeklagten eine Rolex-Uhr zur Reparatur; der Angeklagte hatte bereits bei der Entgegennahme der Uhr vor, diese zu behalten, und hielt die Kundin mit Ausreden hin, so dass sie im Ergebnis die Rolex nicht zurückerhielt (Fall II. 7. der Urteilsgründe).

Da der Angeklagte in beiden Fällen bereits bei der Entgegennahme der Uhren die Absicht hatte, diese nicht wieder an die Eigentümer herauszugeben, hat er konkludent über seine Rückgabebereitschaft getäuscht und dadurch die Verfügung seitens der Geschädigten verursacht. Damit liegt auch insoweit jeweils ein Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB und keine Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1 StGB vor. Der Senat ändert daher in beiden Fällen den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO.

4. Hinsichtlich der übrigen Fälle hat die Nachprüfung des Urteils weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

5. Im Ergebnis hat der Angeklagte sich daher des Betruges in sechs Fällen schuldig gemacht. Die in den Fällen II. 5. und II. 7. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von jeweils vier Monaten bleiben ebenso wie der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bestehen; denn angesichts der in Rede stehenden Strafrahmen ist auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung niedrigere Strafen festgesetzt hätte.

Schäfer

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