Disciplinary dismissal for unauthorized absence: irrelevance of unnotified disability status and preclusive effect of prior service-capability finding

Disziplinare Ahndung eines unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst; Beachtlichkeit einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

[TENOR]

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

[GRUENDE]

1. Der 1959 geborene Beklagte stand als Polizeibeamter im Dienst des klagenden Landes, nach Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9) übertragen. Seit 1997 war dem Beklagten Erziehungsurlaub und zuletzt bis zum Ablauf des Jahres 2001 Urlaub ohne Dienstbezüge zur Kinderbetreuung gewährt worden. In dieser Zeit hatte er verschiedene Nebentätigkeitsgenehmigungen zur gewerblichen Ausübung von Sportberatung und Gesundheitsvorsorge erhalten, weitergehende Anträge waren abgelehnt worden. Im Jahr 2000 stellte der Beklagte einen Antrag auf krankheitsbedingte Versetzung in den Ruhestand, der mangels Vorlage der hierzu erforderlichen Unterlagen abgelehnt wurde. Eine hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos.

Mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2001 beantragte der Beklagte im Hinblick auf die für Januar 2002 erwartete Geburt seines dritten Kindes die Bewilligung von Erziehungsurlaub. Im Februar 2002 war ihm hierauf mitgeteilt worden, dass nicht alle zur Bearbeitung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorgelegt worden seien; insbesondere fehle die Geburtsurkunde des Kindes. Dabei wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass er seit 2. Januar 2002 unentschuldigt seinem Dienst fernbleibe. Mit Verfügung vom 21. Juni 2002 stellte der Dienstherr den Verlust der Dienstbezüge ab 2. Januar 2002 bis auf Weiteres fest. Nachfolgende Anträge auf Gewährung von Urlaub ohne Bezüge sind nicht positiv beschieden worden.

Bereits im Jahr 1999 wurde gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren wegen des Verdachts wahrheitswidriger Angaben bei der Beantragung und Durchführung seiner Nebentätigkeiten eingeleitet. Im März 2002 wurde dieses auf den Vorwurf des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst u.a. erweitert. Im April 2012 wurde der Beklagte vorläufig seines Dienstes enthoben. Im nachfolgend durchgeführten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst vom 2. Januar 2002 bis zum 21. Juli 2011 aus dem Beamtenverhältnis entfernt, die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.

2. Die gegen das Berufungsurteil erhobene Beschwerde des Beklagten rechtfertigt die Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht, weil sie keinen Verfahrensmangel aufzeigt, auf dem die angegriffene Entscheidung des Berufungsgerichts beruhen kann (vgl. § 73 HDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Verfahrensfehlerfrei hat es das Berufungsgericht zunächst unterlassen, auf die vom Beklagten erst im gerichtlichen Verfahren mitgeteilte Feststellung einer Schwerbehinderung hin die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nachzuholen.

Zuständig für die Feststellungen über das Vorliegen einer Behinderung oder den Grad einer Behinderung sind gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX allein die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden. Ohne eine von der zuständigen Behörde ausgesprochene Feststellung einer Schwerbehinderung dürfen andere Behörden grundsätzlich keine Schwerbehinderung annehmen. Der Dienstherr ist daher weder berechtigt noch verpflichtet, eine eigenständige Prüfung der Schwerbehinderteneigenschaft eines Beamten vorzunehmen (BVerwG, Urteil vom 30. April 2014 - 2 C 65.11 - Buchholz 237.8 § 59 RhPLBG Nr. 1 Rn. 19).

Die Feststellung der zuständigen Behörden über das Vorliegen oder den Grad einer Behinderung erfolgt gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nur auf Antrag des behinderten Menschen. Der gesetzliche Schutz schwerbehinderter Menschen tritt daher nicht ohne Weiteres kraft Gesetzes ein, sondern muss von den Betroffenen in Anspruch genommen werden. Die allein dem behinderten Menschen zuerkannte Befugnis, das Feststellungsverfahren in Gang zu setzen, dient dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts. Dem Schutzbedürftigen, der den ihm zustehenden Schutz - aus welchen Gründen auch immer - nicht in Anspruch nehmen will, ist aus diesem Grund der Schutz nicht aus Fürsorgegründen "aufzudrängen" (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 - BVerwGE 81, 84 m.w.N.).

Eine Maßnahme, die vom Dienstherrn in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten diesem gegenüber getroffen wird, ist daher nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig, wenn der Beamte es unterlassen hat, den Dienstherrn von der Schwerbehinderung in Kenntnis zu setzen (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 - 2 B 79.10 - juris Rn. 5 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht war auch nicht verpflichtet, weitere Aufklärungsmaßnahmen (vgl. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) über die Dienstunfähigkeit des Beklagten zu veranlassen.

Zutreffend geht die Beschwerde im Ansatz indes davon aus, dass im Falle der Dienstunfähigkeit nicht von einem schuldhaften Fernbleiben vom Dienst hätte ausgegangen werden können. Beamte haben sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen (§ 34 Satz 1 BeamtStG). Sind sie dienstunfähig, ist die Erfüllung dieser Dienstleistungspflicht unmöglich. Die Dienstunfähigkeit ist daher ein Rechtfertigungsgrund dafür, dem Dienst fernzubleiben. Richtig ist auch, dass Gerichte regelmäßig sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen müssen, um den Gesundheitszustand eines Menschen beurteilen zu können (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - BVerwGE 150, 1 Rn. 30).

Mit dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar 2005 ist jedoch zwischen den Beteiligten bindend festgestellt, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine Dienstunfähigkeit nicht vorlag (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO). Insoweit wäre eine erneute Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht sogar unzulässig gewesen.

Auch für die darüber hinausgehenden Zeiträume hat das Berufungsgericht eine weitere Sachverhaltsaufklärung ohne Rechtsfehler unterlassen. Dabei hat es zunächst zu Recht darauf abgestellt, dass der Beklagte selbst die nunmehr vermisste Aufklärung seines Gesundheitszustandes vereitelt hat. Trotz mehrfacher Aufforderung, sich zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, hat der Beklagte eine sachverständige Aussage zu der von ihm behaupteten Dienstunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum nicht ermöglicht. Dieses - treuwidrige - Verhalten kann auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren zu seinen Lasten verwertet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 12 m.w.N.).

Im Einzelnen sind auch die Anträge auf Vernehmung der geschiedenen Ehefrau des Beklagten und seines Bruders zutreffend abgelehnt worden. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass die unter Beweis gestellte Tatsache einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Jahr 1995 für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich und auch nicht erkennbar sei, weshalb die geschiedene Ehefrau über ausreichende Sachkunde für eine Stellungnahme zum damaligen Gesundheitszustand des Beklagten verfügen sollte. Mit dieser nachvollziehbaren Begründung setzt sich das Beschwerdevorbringen bereits nicht auseinander. Entsprechendes gilt für die beantragte Zeugenvernehmung des Bruders des Beklagten, die vom Berufungsgericht teils als unerheblich abgelehnt und teils als wahr unterstellt worden ist. Auch insoweit lässt sich dem Beschwerdevorbringen bereits kein substantiierter Vortrag dazu entnehmen, warum die Ablehnung nicht auf die in Anspruch genommene - und schlüssige - Begründung hätte gestützt werden dürfen. Allein dass der Kläger insoweit anderer Auffassung ist, genügt zur Darlegung einer verfahrensfehlerhaft unterlassenen Sachverhaltsaufklärung nicht.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der bloßen Bestätigung einer psychotherapeutischen Behandlung keine Aussagen zum etwaigen Vorliegen einer Dienstunfähigkeit entnommen hat.

c) Soweit die Beschwerde die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet, ist damit bereits kein Verfahrensfehler geltend gemacht.

Im Übrigen hat das Berufungsgericht durchaus gewürdigt, dass der Beklagte verschiedene Anträge auf Erziehungsurlaub u.a. gestellt hat. Ob diese positiv hätten beschieden werden können, ist für die Frage, ob der Beklagte schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, indes ohne Belang. Unstreitig sind entsprechende Genehmigungen nicht erfolgt, so dass der Beklagte zum Dienst hätte erscheinen müssen. Zu Recht hat es das Berufungsgericht als schweres Dienstvergehen bewertet, dass sich der Beklagte die von ihm begehrte Dienstbefreiung ohne Bezüge faktisch über Jahre hinweg selbst verschafft hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 2016 - 2 C 13.15 - Rn. 11 m.w.N.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 4 HDG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Verfahren streitwertunabhängige Gebühren erhoben werden (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 1 HDG sowie das als Anlage hierzu erlassene Gebührenverzeichnis).