Admissibility of new appellate evidence regarding lawyer’s secondary warning duty under ZPO § 531 Abs. 2 No. 1 and constitutional right to be heard

Neues Vorbringen im Berufungsverfahren: Ergänzender Vortrag zu einem im erstinstanzlichen Verfahren übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt

[TENOR]

Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Grundurteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. November 2009 zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 230.581,99 € festgesetzt.

[GRUENDE]

I. Die Klägerin beauftragte die beklagte Rechtsanwältin im September 2003 damit, gegen bei ihr tatsächlich oder scheinbar beschäftigte Personen Strafanzeige zu erstatten und Kündigungen vorzubereiten. Mit Bezug auf mögliche Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die angezeigten Personen machte die Beklagte in einem Schreiben vom 25. September 2003 die Klägerin darauf aufmerksam, dass nach dem maßgebenden Rahmentarifvertrag Ansprüche aus den Arbeitsverhältnissen verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Die Klägerin beauftragte später Rechtsanwalt B. damit, diese Ansprüche widerklagend in den anhängigen Kündigungsschutzprozessen durchzusetzen. Dies blieb wegen des eingetretenen Verfalls ohne Erfolg. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Ersatz des Verfallsschadens mit der Begründung, nicht ausreichend auf den Ablauf der Verfallfrist hingewiesen worden zu sein.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte mit dem Schreiben vom 25. September 2003 ihre Mandatsnebenpflicht erfüllt habe. Das Berufungsgericht hat dies wegen der "Relativierung" des Hinweises in einem weiteren Schreiben der Beklagten vom 14. Oktober 2003 anders beurteilt und nach den Umständen des Einzelfalls angenommen, es sei nunmehr eine weitere Klarstellung zur Eilbedürftigkeit geboten gewesen, welche die Beklagte versäumt habe. Die Behauptung der Beklagten in der Berufungsverhandlung, der Beklagten einen solchen weiteren Hinweis am 11. November 2003 mit den Worten erteilt zu haben, "jetzt wird es eng", hat es unter Berufung auf § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beklagten mit Erfolg.

II. Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Grundurteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dieses Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Der rechtliche Gesichtspunkt, dass die Beklagte trotz ihres Schreibens vom 25. September 2003 verpflichtet gewesen sein konnte, wegen entstandener Unklarheiten die Klägerin nochmals auf den herannahenden Ablauf der tarifvertraglichen Verfallfrist hinzuweisen, hat erstinstanzlich nach der landgerichtlichen Entscheidung keine Rolle gespielt. Diese Frage nach einer durch die anwaltliche Sorgfalt gebotenen weiteren Warnung war erstmals in der Berufungsinstanz von Bedeutung. Sie stellte sich dort nur, weil die Klägerin nach Ansicht des Berufungsgerichts das Schreiben der Beklagten vom 14. Oktober 2003 im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der schriftlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen missdeutet haben konnte. Diese tatrichterliche Auslegung war nicht selbstverständlich. Wäre bereits das Landgericht zu diesem Ergebnis gekommen, hätte es die Beklagte nach § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen und ihr Gelegenheit zu weiterem Vortrag geben müssen.

Nach gefestigter Rechtsprechung war nach dieser Verfahrenslage der ergänzende Vortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 f; vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 302). Die Zurückweisung des neuen Vorbringens einer Partei in zweiter Instanz verletzt zugleich die Verfassungsgarantie des rechtlichen Gehörs, wenn sie - wie hier - auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruht (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755 Rn. 5; vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, NJW-RR 2009, 332 Rn. 8).

Das zurückgewiesene Vorbringen der Beklagten war entscheidungserheblich. Es war zwar aus sich heraus kaum geeignet, der Beklagten eine richtige Vorstellung von dem drohenden Verfall ihrer Schadensersatzansprüche zu vermitteln. Der behauptete Hinweis konnte jedoch eine etwa durch das Schreiben vom 14. Oktober 2003 ausgelöste Fehlvorstellung über den zeitlichen Spielraum der Rechtsverfolgung auf Seiten der Beklagten korrigieren und in Verbindung mit dem Schreiben vom 25. September 2003 als Warnung der Beklagten zur Erfüllung einer Mandatsnebenpflicht durch die Beklagte ausreichen. Dies wird ebenso wie den Wahrheitsgehalt der Behauptung das Berufungsgericht tatrichterlich zu würdigen haben.

2. Der zuvor genannten Würdigung wäre das Berufungsgericht enthoben, wenn die Klage bereits wegen Anspruchsverjährung nach § 51b BRAO aF abzuweisen sein sollte. Das Berufungsgericht hat bisher die Voraussetzungen des von ihm angenommenen verjährungsrechtlichen Sekundäranspruchs der Beklagten nicht festgestellt. Dieser Anspruch kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - zwar auch bei der hier streitigen Verletzung einer Warnpflicht des Rechtsanwalts außerhalb des Mandatsgegenstandes in Betracht (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 208/02, NJW 2006, 2635 Rn. 9 bis 13; vom 29. Juni 2006 - IX ZR 227/02, Rn. 12). Das Mandat der Beklagten für die Klägerin ist aber bereits durch deren Schreiben vom 15. Januar 2004 beendet und nicht erneuert worden.

Hatte die Beklagte nach Mandatsbeendigung Grund zu erkennen, dass die Klägerin von ihr unter Umständen nicht hinreichend vor dem drohenden Verfall von Schadensersatzansprüchen gegen die angezeigten Personen gewarnt worden war, so hatte sie trotz noch laufender Primärverjährung keine Veranlassung, die Klägerin über die Möglichkeit ihrer Haftung und die hierfür geltende Primärverjährung aufzuklären. Der verjährungsrechtliche Sekundäranspruch ist nur entstanden, wenn die Klägerin bis zur Beendigung des Mandates einen zu der ersten Pflichtverletzung hinzukommenden Anlass hatte, die Klägerin auf ihre Haftung aufmerksam zu machen (vgl. Chab in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/R./Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1392 mwN). Auch diese Frage wird das Berufungsgericht nochmals zu erwägen haben, sollte es nach tatrichterlicher Würdigung des zu Unrecht zurückgewiesenen Vortrags der Beklagten das aufgehobene Grundurteil wiederherstellen wollen.

Kayser Raebel Lohmann

Pape Möhring