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Obergericht des Kantons Zürich Präsident

Geschäfts-Nr.: VO150004-O/U

Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu

Urteil vom 5. Februar 2015

in Sachen

A._____, Gesuchstellerin

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Erwägungen:

1. Ausgangslage

1.1. Mit Eingabe vom 12. Januar 2015 liess A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Obergerichtspräsidenten durch ihren Beistand ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nach Art. 117 ZPO stellen. Das Gesuch betrifft eine beim Friedensrichteramt … anhängig gemachte Klage gegen C._____ betreffend Unterhalt (act. 1 und act. 2/1).

1.2. Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (act. 4) liess die Gesuchstellerin innert (erstreckter) Frist verschiedene Unterlagen ins Recht reichen (act. 5- 6/1-4 sowie act. 8-9).

1.3. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Parteientschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

2. Beurteilung des Gesuchs

2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens bewilligen kann.

2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt sodann zusätzlich voraus, dass dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massgebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist.

Als Lebensaufwandkosten sind grundsätzlich zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4).

2.3. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzulegen. Die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten sind – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden.

2.4. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beurteilung ihres Gesuchs relevanten Einkommensund Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179).

2.5. Dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gehen allfällige gesetzliche Unterhaltspflichten wie bspw. die Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder gemäss Art. 276 ff. ZGB vor (vgl. BGE 127 I 202), weshalb vorliegend insbesondere zu prüfen ist, ob die Gesuchstellerin nicht auf der Grundlage solcher Verpflichtungen die nötigen finanziellen Mittel erhältlich machen kann.

Konkret sind deshalb die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Gesuchstellerin in die Beurteilung ihrer Mittellosigkeit einzubeziehen.

2.6. Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um ein rund dreieinhalb Jahre altes Kleinkind. Es ist davon auszugehen, dass sie keine Vermögenswerte besitzt.

Zu den finanziellen Verhältnissen der Kindsmutter wird im Gesuch festgehalten, sie werde vollumfänglich von der Fürsorgebehörde Winterthur unterstützt (act. 1). Als Beleg liess die Gesuchstellerin den Leistungsentscheid der Fürsorgebehörde der Stadt Winterthur vom 16. Dezember 2014 ins Recht reichen. Daraus geht hervor, dass die Kindsmutter für den Lebensunterhalt sowie die Mietkosten mit Fr. 3'414.- (inkl. Integrationszulage) unterstützt wird und mit Ausnahme der Familienzulage für die Gesuchstellerin zurzeit keine weiteren Einnahmen generiert (act. 9). Die Vermögensverhältnisse der Kindsmutter werden im Gesuch entgegen der Mitwirkungspflicht zwar weder erläutert noch belegt. Dennoch kann die Kindsmutter bei diesen finanziellen Verhältnissen nicht verpflichtet werden, die im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren anfallenden Kosten selbst zu begleichen, zumal allfälliges Vermögen aufgrund der Unterstützung der Sozialbehörde von geringer Höhe wäre und mit grosser Wahrscheinlichkeit zur Deckung der notwendigen Lebenshaltungskosten eingesetzt werden müsste. Das Erfordernis der Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist damit gegeben.

2.7. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Voraussetzung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Prozessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20).

2.8. Die rechtshängig gemachte Unterhaltsklage gegen C._____ kann aus heutiger Perspektive nicht als aussichtslos bezeichnet werden, da er die Gesuchstellerin gemäss der Anerkennungserklärung nach der Geburt am 16. Mai 2014 als sein Kind anerkannt hat (act. 6/3). Folglich kann dem Antrag der Gesuchstellerin entsprochen werden und ist ihr für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt … betreffend oberwähnte Unterhaltsklage die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen.

2.9. Die Gesuchstellerin lässt um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsvertreter ersuchen (act. 1). Gestützt auf diese Formulierung ist davon auszugehen, dass sie auch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Dr. X._____ ersucht. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Gemäss ständiger kantonaler und bundesgerichtlicher Rechtsprechung erscheint die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht als notwendig, wenn die bedürftige Partei über einen Beistand verfügt, welcher in der Lage ist, die Interessen des Vertretenen zu wahren (ZR 83 [1984] S. 271; BGE

110 IA 87). Dies ist vorliegend der Fall. Die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden hat Dr. X._____ mit Entscheid vom

17. Dezember 2013 zum Beistand der Gesuchstellerin ernannt, mit der Verpflichtung, den Unterhalt, nötigenfalls auch mit einem Gerichtsverfahren, zu regeln (act. 6/2). Damit ist die rechtskundige Vertretung der Gesuchstellerin gewährleistet, weshalb das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.

3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege

Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und

Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen, vorliegend somit von der Stadt …. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden und das erkennende Gericht somit in der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde erfolgt deshalb unter diesem Vorbehalt.

4. Kosten und Rechtsmittel

4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege kostenlos.

4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann die gesuchstellende Partei den Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Obergerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre.

4.3. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, sofern ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

Es wird erkannt:

1. Der Gesuchstellerin wird für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt … in Sachen A._____ gegen C._____ betreffend Unterhaltsklage die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

2. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das beim Friedensrichteramt … hängige Verfahren in Sachen A._____ gegen C._____ betreffend Unterhaltsklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Stadt ….

4. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:

− den Beistand der Gesuchstellerin, dreifach, für sich, die Gesuchstellerin und die Kindsmutter, − das Friedensrichteramt der Stadt …., − die Gegenpartei in der Hauptsache, Herr C._____, ... [Adresse].

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, eingereicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).

Zürich, 5. Februar 2015

__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Leu

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