Child granted legal aid for child support conciliation

Obergericht des Kantons Zürich Präsident

Geschäfts-Nr.: VO120173-O/U

Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu

Urteil vom 27. November 2012

in Sachen

A._____, Gesuchstellerin

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ vertreten durch Beiständin lic. iur. C._____

betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Erwägungen:

1. Ausgangslage

1.1. Mit Eingabe vom 22. November 2012 liess A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) durch ihre Beiständin lic. iur. C._____ beim Obergericht des Kantons Zürich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ein Schlichtungsverfahren beim Friedensrichteramt D._____ ersuchen. Das Schlichtungsverfahren betrifft eine Unterhaltsklage gegen E._____ (act. 1).

1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Parteientschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

2. Beurteilung des Gesuchs

2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens bewilligen kann.

2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massgebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem

Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist.

Als Lebensaufwandkosten sind zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4).

2.3. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzulegen: Die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten sind – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden.

2.4. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beurteilung ihres Gesuchs relevanten Einkommensund Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179).

2.5. Dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gehen allfällige gesetzliche Unterhaltspflichten wie bspw. die Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder gemäss Art. 276 ff. ZGB vor (vgl. BGE 127 I 202), weshalb vorliegend insbesondere zu prüfen ist, ob die Gesuchstellerin nicht auf der Grundlage solcher Verpflichtungen die nötigen finanziellen Mittel erhältlich machen kann.

Konkret sind deshalb die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Gesuchstellerin in die Beurteilung ihrer Mittellosigkeit einzubeziehen.

2.6. Gemäss den glaubhaften Ausführungen im Gesuch handelt es sich bei der rund eineinhalb Jahre alten Gesuchstellerin um ein einkommensund vermögensloses Kleinkind (act. 1 S. 2; betr. Jugendsparkonto vgl. unten). Zum Einkommen der Mutter wird im Gesuch geltend gemacht, sie arbeite zurzeit einen Tag pro Woche als Unterhaltsreinigerin bei der F._____ AG sowie zwei Halbtage im Monat bei G._____ und H._____ (act. 1 S. 2). Der monatliche Durchschnittslohn bei der F._____ AG von netto Fr. 656.15 wird mittels Lohnabrechnungen Februar bis Oktober 2012 (act. 3/4) und der monatliche Durchschnittslohn bei der Familie GH._____ von netto Fr. 188.40 mittels Lohnabrechnungen April bis Oktober 2012 (act. 3/5) belegt. Die monatlichen Einkünfte der Kindsmutter belaufen sich damit auf insgesamt Fr. 844.55. Im Weiteren lässt die Gesuchstellerin geltend machen, die Kindsmutter sei vermögenslos und reicht hierzu die Steuererklärung 2011 ins Recht (act. 3/6). Dieser ist zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin und ihre Mutter zusammen über Kontoguthaben von Fr. 7'877.- verfügen. Die Vermögensbelege datieren zwar vom 31. Dezember 2011, aktuellere Belege wurden seitens der Gesuchstellerin jedoch nicht ins Recht gereicht, weshalb darauf abzustellen ist. Die notwendigen Lebenshaltungskosten für sich und die Mutter lässt die Gesuchstellerin sodann wie folgt beziffern und belegen: Mietkosten Fr. 656.- pro Monat (act. 3/7), Krankenkassenprämien KVG Mutter und Gesuchstellerin Fr. 288.- (inkl. Prämienverbilligung, vgl. act. 3/8) sowie Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 25.- pro Monat (nicht belegt, aber angemessen). Die Arbeitswegkosten von Fr. 40.- sind nicht belegt und somit nicht in der Bedarfsrechnung miteinzubeziehen. Unter Berücksichtigung des Grundbetrags für sich (Fr. 1'250.-, da zurzeit noch in Haushaltsgemeinschaft lebend) und die Gesuchstellerin (Fr. 400.-) kann die Kindsmutter bei diesen finanziellen Verhältnissen (Einkommen Fr. 844.55, Vermögen 7'877.-, Notbedarf Fr. 2'619.-) nicht angehalten werden, gestützt auf die familienrechtliche Unterhaltspflicht nach Art. 276 ZGB einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Die Kindsmutter hat zwar liquides Vermögen, es ist jedoch davon auszugehen, dass sie dieses zur Deckung der notwendigen Lebenshaltungs-

kosten benötigt. Das Erfordernis der Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist damit gegeben.

2.7. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Voraussetzung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Prozessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20).

2.8. Die rechtshängig gemachte Unterhaltsklage gegen E._____ kann aus heutiger Perspektive nicht als aussichtslos bezeichnet werden, da er gemäss der Mitteilung einer Kindesanerkennung nach der Geburt die Gesuchstellerin am

15. Juni 2011 als sein Kind anerkannt hat (act. 3/2). Der Beklagte in der Hauptsache hat zwar in der Vergangenheit Unterhaltsleistungen erbracht (vgl. act. 3/6), ein Unterhaltsvertrag konnte jedoch noch nicht abgeschlossen werden (act. 3/3 S. 2). Folglich kann dem Antrag der Gesuchstellerin entsprochen werden und ist ihr für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt D._____ betreffend oberwähnte Unterhaltsklage die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen.

2.9. Einen Antrag um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person von lic. iur. C._____ lässt die Gesuchstellerin nicht stellen. Einem solchen Antrag wäre auch nicht stattzugeben, da gemäss ständiger kantonaler und bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Bestellung einer solchen nicht notwendig erscheint, wenn die bedürftige Partei über einen Beistand verfügt, welcher in der Lage ist, die Interessen des Vertretenen zu wahren (ZR 83 [1984] S. 271; BGE 110 IA 87). Dies ist vorliegend der Fall. Die Vormundschaftsbehörde von D._____ hat lic. iur. C._____ mit Beschluss vom

16. Dezember 2011 ausdrücklich zur Beiständin der Gesuchstellerin u.a. mit dem Auftrag ernannt, für eine angemessene Regelung der Unterhaltspflicht

zu sorgen, wozu ihr eine Prozessvollmacht mit Substitutionsrecht erteilt wurde (act. 2/1). Damit ist die rechtskundige Vertretung der Gesuchstellerin gewährleistet.

3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege

Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen, vorliegend somit von der Gemeinde D._____. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden und das erkennende Gericht somit in der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde erfolgt deshalb unter diesem Vorbehalt.

4. Kosten und Rechtsmittel

4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege kostenlos.

4.2. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, sofern ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

Es wird erkannt:

1. Der Gesuchstellerin wird für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt D._____ betreffend Unterhaltsklage gegen E._____ die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird nicht bestellt.

2. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Gemeinde D._____.

3. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:

- die Beiständin der Gesuchstellerin, dreifach, für sich, die Kindsmutter und die Gesuchstellerin,

- an das Friedensrichteramt D._____,

- an die Gegenpartei in der Hauptsache, Herr E._____, … [Adresse].

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, eingereicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).

Zürich, 27. November 2012

__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Leu-Zweifel

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