Tips Excluded as Insured Earnings for Accident Benefit Calculation

UV.2008.00290

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretär Ernst

Urteil vom 1. Februar 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne

Peyer Partner Rechtsanwälte

Löwenstrasse 17, Postfach 2217, 8021 Zürich

gegen

SWICA Versicherungen AG

Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem sich die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 8. Juli 2008 geweigert hat, für die Berechnung der der Beschwerdeführerin aufgrund des Unfallereignisses vom 9. August 2007 zustehenden Unfalltaggelder gegenüber der AHV nicht deklarierte Trinkgelder in Höhe von monatlich Fr. 1'500.-- zu berücksichtigen (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 10. September 2008, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Berücksichtigung besagter Trinkgelder bei der Taggeldfestsetzung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 15. Oktober 2008 (Urk. 7),

in Erwägung,

dass gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) das Taggeld bei voller Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) 80 Prozent des versicherten Verdienstes beträgt,

dass als versicherter Verdienst für die Berechnung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn gilt (Art. 15 Abs. 2 UVG), wobei - mit hier nicht interessierenden Abweichungen - der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV bezogene Lohn einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnanteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, massgeblich ist (Art. 22 Abs. 2 und 3 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV),

dass als massgeblicher Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gilt, was auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge sowie Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgelts darstellen, umfasst (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG),

dass es nach der im Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2007 (9C_386/2007, E. 5) bestätigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 115 V 416 E. 3d, S. 421) erforderlich ist, dass Einkünfte hinsichtlich Höhe und Regelmässigkeit überprüfbar sind, damit sie sozialversicherungsrechtlich als massgebender Lohn erfasst werden können,

dass solche Kontrollmöglichkeiten bei freiwilligen Zuwendungen an unselbständige Arbeit Leistende, wie sie von der Beschwerdeführerin in Form von Trinkgeld geltend gemacht werden, nicht gegeben sind,

dass daher die Beschwerdeführerin, hätte sie das Trinkgeld gleichwohl als massgebenden Lohn versichern lassen wollen, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor Eintritt des Versicherungsfalles mit ihrem Arbeitgeber eine entsprechende Vereinbarung hätte abschliessen müssen (vgl. BGE 115 V 421 E. 3d),

dass die Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht geltend macht, sie habe vor dem Erhalt des letzten, vor dem Unfall bezogenen Lohnes Trinkgeldeinnahmen in dieser Höhe gegenüber der Arbeitgeberin deklariert, diese sich aber geweigert habe, die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen,

dass der Beschwerdeführerin, soweit sie geltend macht, es sei nicht ihre Sache, die massgebende Lohnsumme gegenüber dem Unfallversicherer zu deklarieren (Urk. 1 S. 5), ihre gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung beim Vollzug (Art. 28 ATSG) entgegenzuhalten ist, die den Grundsatz stützt, dass nicht kontrollierbare Zuwendungen in Form von Trinkgeldern durch die Arbeitnehmerin der Arbeitgeberin jedenfalls vor Eintritt des Versicherungsfalles zu deklarieren wären, damit sie allenfalls als massgebender Lohn erfasst werden könnten,

dass in diesem Zusammenhang ebenfalls darauf hinzuweisen ist, dass eine rückwirkende Erhöhung des deklarierten und versicherten Lohnes nach Eintritt des Versicherungsfalles nicht ausschliesslich vom Belieben und von den Angaben der Leistungen beanspruchenden versicherten Person abhängig gemacht werden kann, weil andernfalls das in der Unfallversicherung grundsätzlich geltende Versicherungsprinzip (Entscheid des Bundesgerichts i. S. S. vom 24. Januar 2002, U 30/01 E. 3d) untergraben würde, nach welchem die die Leistungshöhe beeinflussenden Prämien bzw. Beiträge vor Eintritt des Versicherungsfalls zu bestimmen sind bzw. - im Rahmen einer obligatorischen Sozialversicherung - wenigstens objektiv - und das heisst eben auch kontrollierbar - bestimmbar sein müssen,

dass der Beschwerdeführerin, soweit sie geltend macht, es sei nicht ihre Sache, die massgebende Lohnsumme gegenüber dem Unfallversicherer zu deklarieren (Urk. 1 S. 5), ihre gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung beim Vollzug (Art. 28 ATSG) entgegenzuhalten ist,

erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne

- SWICA Versicherungen AG

- Bundesamt für Gesundheit

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).