Enforcement of German Payment Order Under Lugano Convention: Untimely and Unsigned Application

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RV180014-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke

Urteil vom 18. Januar 2019

in Sachen

A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin

vertreten durch B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin X._____

gegen

B._____, Gesuchsgegnerin Beschwerdegegnerin

betreffend Vollstreckbarerklärung

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. Dezember 2018 (EZ180002-G)

Erwägungen:

1. a) Mit Telefax-Eingabe vom 30. Mai 2018 wandte sich Rechtsanwältin X._____ namens der Gesuchstellerin an das Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) zwecks Vollstreckung eines Zahlungsbefehls in Deutschland und ersuchte um Auskunft zur Zuständigkeit (Urk. 1). Mit Schreiben vom 5. Juni 2018 wies die Vorinstanz darauf hin, dass sie nicht rechtsberatend tätig sei, ebenso auf die fehlende Unterschrift, die fehlende Vollmacht und das Erfordernis eines klaren Antrags bzw. Rechtsbegehrens (Urk. 2). Mit (nicht eigenhändig unterzeichneter) Eingabe vom 2. Juli 2018 beantragte Rechtsanwältin X._____ die Ausstellung des Formblatts V gemäss Art. 54 LugÜ für den beigelegten Zahlungsbefehl vom 21. Oktober 2016 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg- Erlenbach (Urk. 5, Urk. 7); diesem Schreiben lag eine ihr von der B._____ AG, D._____, erteilte Vollmacht bei (Urk. 6). Mit Verfügung vom 10. Juli 2018 setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin bzw. ihrer Vertreterin eine Nachfrist von 20 Tagen zur Einreichung einer gehörigen Vollmacht und zur eigenhändigen Unterzeichnung des Gesuchs vom 2. Juli 2018 an, ebenso eine Frist von 10 Tagen zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und beiden Parteien eine Frist von 20 Tagen zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz, je unter den entsprechenden Androhungen (Urk. 8). Diese Verfügung wurde Rechtsanwältin X._____ auf dem Rechtshilfeweg am 10. August 2018 zugestellt (Urk. 10/2). Mit Telefax-Eingabe vom 10. September 2018 ersuchte Rechtsanwältin X._____ um eine Fristerstreckung "bis Ende dieser Woche" und legte eine Vollmacht der Gesuchstellerin an die B._____ AG bei (Urk. 18). Mit Verfügung vom 30. November 2018 setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin persönlich eine Nachfrist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses an (Urk. 19), der daraufhin einging (Urk. 21). Am 11. Dezember 2018 verfügte die Vorinstanz (Urk. 23 = Urk. 29):

1. Die Eingabe vom 2. Juli 2018 gilt als nicht erfolgt.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 350.–.

3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin persönlich gegen Empfangsschein, an die Gesuchsgegnerin durch Publikation im Amtsblatt.

6. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]

b) Hiergegen hat Rechtsanwältin X._____ namens der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 fristgerecht eine als Rechtsbehelf bezeichnete Beschwerde erhoben und stellt den Beschwerdeantrag (Urk. 28):

"Wir bitten um [...] die Rücknahme der Verfügung vom 11. Dezember 2018."

c) Die Beschwerde wurde bei der Vorinstanz eingereicht und von dieser zusammen mit den vorinstanzlichen Akten dem Obergericht übermittelt (Urk. 31). Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. a) Die Beschwerde der Gesuchstellerin erfolgt gegen einen Entscheid betreffend eine Vollstreckbarerklärung gemäss dem Lugano-Übereinkommen. Der Beschwerdeinstanz kommt daher volle Kognition zu, soweit es um die Prüfung der im LugÜ vorgesehenen Verweigerungsgründe geht (Art. 327a Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist sodann begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerdeschrift konkret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll (BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.Hinw.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.); was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden. Werden dagegen keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies nicht einen behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden

Begründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen (BGE 138 III

374 E. 4.3.1; ZR 110/2011 Nr. 80).

b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Gesuchstellerin habe die ihr mit der Verfügung vom 10. Juli 2018 angesetzte Frist zur Einreichung des Gesuchs vom 2. Juli 2018, versehen mit einer gehörigen Unterschrift, unbenutzt verstreichen lassen. Androhungsgemäss gelte daher die Eingabe vom 2. Juli 2018 als nicht erfolgt (Urk. 29 S. 2).

c) In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bereits im September einen ordnungsgemässen Antrag erhalten, aus welchem die Begehren deutlich würden; dieser sei auch eigenhändig unterschrieben gewesen. Da aus allen weiteren Dokumenten der Vorinstanz nicht zu entnehmen gewesen sei, dass ein ordnungsgemässer Antrag fehlen würde, sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Vorinstanz diesen nicht erhalten haben könnte. Die Abweisung des Antrags sei damit unbegründet erfolgt. Eine Kopie des Briefes vom 14. September 2018 liege der Beschwerde bei; dieser sei am selben Tag an die Vorinstanz versandt worden und aus diesem würde das Begehren klar hervorgehen (Urk. 28).

d) Die Beanstandungen der Gesuchstellerin gehen an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat das Gesuch nicht "abgewiesen", weil das Begehren bzw. das Gesuch nicht klar gewesen wäre (ob ein Zahlungsbefehl einer Vollstreckbarerklärung gemäss LugÜ überhaupt zugänglich ist – vgl. Art. 32 und Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ –, ist nicht Thema des Beschwerdeverfahrens). Die Vorinstanz hat das Gesuch vom 2. Juli 2018 (Urk. 5) als nicht erfolgt gewertet, weil es nicht innert der mit Verfügung vom 10. Juli 2018 angesetzten Nachfrist rechtsgültig (eigenhändig) unterzeichnet eingereicht wurde. Die Verfügung vom 10. Juli 2018 wurde Rechtsanwältin X._____ am 10. August 2018 zugestellt (Urk. 10/2). Die Nachfrist von

20 Tagen (Urk. 8 Dispositiv-Ziffer 1) lief damit am 30. August 2018 ab. Selbst wenn, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, am 14. September 2018 ein rechtsgültig unterzeichnetes Gesuch eingereicht worden wäre (nota bene: das der Beschwerde beigelegte Schreiben trägt das Datum vom 14. Dezember 2018 [!]; Urk. 30), wäre damit die Nachfrist nicht gewahrt worden. Die Vorinstanz hat somit den Sachverhalt korrekt festgestellt. Die Säumnisfolge, nämlich dass diesfalls die

Eingabe als nicht erfolgt gelte, ist sodann in der Verfügung vom 10. Juli 2018 ausdrücklich angedroht worden (Urk. 8 S. 4 Disp.-Ziff. 1 am Ende) und entspricht dem Gesetz (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzliche Folgerung, dass das Gesuch vom 2. Juli 2018 als nicht erfolgt gelte, ist daher nicht zu beanstanden. Die Auferlegung der Gerichtskosten an die Gesuchstellerin entspricht sodann ebenfalls dem Gesetz (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

e) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist demgemäss abzuweisen.

3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 52 LugÜ auf Fr. 700.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, der Gesuchsgegnerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).

4. a) Der vorliegende Entscheid ist der Gesuchstellerin persönlich zuzustellen, weil deren Rechtsvertreterin innert der ihr mit Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2018 angesetzten Frist kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (vgl. Urk. 8 Disp.-Ziff. 2 Abs. 2).

b) Aus dem gleichen Grund erfolgt die Zustellung an die Gesuchsgegnerin durch Publikation im Amtsblatt.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchstellerin auferlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin persönlich und an die Vorinstanz je gegen Empfangsschein, sowie an die Gesuchsgegnerin durch Publikation im Amtsblatt.

Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 81'312.50.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 18. Januar 2019

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. F. Rieke

versandt am: am