Enforcement Proceedings Against Promissory Note Not Requiring Service to Third-Party Property Encumbrance Owner

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS210026-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher

Urteil vom 15. März 2021

in Sachen

A._____, Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin X._____

gegen

1. B._____, Dr.,

2. C._____,

3. D._____ S.A., Beschwerdegegner

1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ ,

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,

3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y3._____, betreffend Steigerungsanzeige (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon)

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Januar 2021 (CB200048)

Rechtsbegehren (act. 1 S. 4)

"Primär:

1. Die in den Betreibungen Nrn. 1, 2 und 3 beim Betreibungsund Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, eingeleitet durch den Gläubiger C._____ sowie die Gläubigerin D._____ S.A.

gegen den Schuldner Herr B._____, ergangenen Verfügungen und Entscheide, welche unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben, insbesondere die Zahlungsbefehle, Rechtsöffnungsentscheide und Pfändungsurkunden sind aufzuheben.

2. Die für den 27. Januar 2021 angesetzte Steigerung ist abzusagen. Sekundär:

3. Die Steigerungsanzeige vom 16. November 2020 ist aufzuheben und die für den 27. Januar 2021 angesetzte Steigerung abzusagen.

4. Ziffer 5 der Steigerungsbedingungen ist in dem Sinne anzupassen, als dass der Erwerb von Grundstücken in E._____ durch Personen im Ausland im Sinne des BewG ausgeschlossen ist und dass dies auch für den Erwerb eines Schuldbriefes gilt, sollte die relevante Belastungsgrenze von 80% des Verkehrswertes der Liegenschaft überschritten sein.

5. Bei Erlass einer neuerlichen Steigerungsanzeige sind folgende irreführende Inhalte klarzustellen:

a) Betreibungen, welche der Verwertung zugrunde liegen

b) einschlägige Steigerungsbedingungen und deren Rechtskraft

c) Zulässigkeit von Abschlagszahlungen

6. Bei Festsetzung einer neuerlichen Steigerung ist der aktuellen Situation, insbesondere den geltenden Massnahmen aufgrund der Corona-Pandemie, angemessen Rechnung zu tragen. In jedem Fall:

7. Vorliegender Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren und der festgesetzte Steigerungstermin vom 27. Januar 2021 abzusagen.

8. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen."

Entscheid der Vorinstanz:

(act. 16 = act. 19 = act. 21)

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann und sie nicht infolge Wegfalls der auf den 27. Januar 2021 angesetzten Versteigerung gegenstandslos geworden ist.

2.-4. Kosten ausser Ansatz / keine Parteientschädigung / Schriftliche Mitteilung / Beschwerde 10 Tage

Beschwerdeanträge:

(act. 20 S. 4 f.)

"Primär:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 28. Januar 2021 im Verfahren CB200048 ist aufzuheben.

2. Die in den Betreibungen Nr. 1, 2 und 3 beim Betreibungsamt und Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, eingeleitet durch den Gläubiger C._____ sowie die Gläubigerin D._____ S.A.

gegen den Schuldner Herr B._____, ergangenen Verfügungen und Entscheide, welche unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben, insbesondere die Zahlungsbefehle, Rechtsöffnungsentscheide und Pfändungsurkunden, sind aufzuheben.

Sekundär:

3. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 28. Januar 2021 im Verfahren CB200048 ist aufzuheben.

4. Ziffer 5 der Steigerungsbedingungen ist in dem Sinne anzupassen, als dass der Erwerb von Grundstücken in E._____ durch Personen im Ausland im Sinne des BewG ausgeschlossen ist und dass dies auch für den Erwerb eines Schuldbriefes gilt, sollte die relevante Belastungsgrenze von 80% des Verkehrswertes der Liegenschaft überschritten sein.

5. Bei Erlass einer neuerlichen Steigerungsanzeige sind folgende irreführende Inhalte klarzustellen:

a) Betreibungen, welche der Verwertung zugrunde liegen

b) einschlägige Steigerungsbedingungen und deren Rechtskraft

c) Zulässigkeit von Abschlagszahlungen

In jedem Fall:

6. Vorliegender Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

7. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen."

Erwägungen:

I.

1.1 Im Rahmen der gegen B._____ (Beschwerdegegner 1; nachfolgend Schuldner) gerichteten Betreibung Nr. 1 des Gläubigers C._____ (Beschwerdegegner 2; nachfolgend Gläubiger 1) liess das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon (nachfolgend: Betreibungsamt) am 28. September 2012 zwei damals im Eigentum des Schuldners stehende Grundstücke – eine Wiese Kat. Nr. 4 und ein Wohnhaus Kat. Nr. 5 in der Gemeinde E._____ – vorsorglich durch das Betreibungsamt Visp pfänden. Am 30. Oktober 2012 wurde – offenbar mit Zustimmung des Betreibungsamtes – ein Inhaberschuldbrief (Eigentümerschuldbrief) über Fr. 2.1 Mio., lastend an der 1. Pfandstelle auf den beiden Grundstücken errichtet. Das Betreibungsamt pfändete den Schuldbrief am 22. November 2012 (Pfändung-Nr. 6) als bewegliches Vermögen. Die auf den Grundstücken erlassene Verfügungsbeschränkung wurde am 29. November 2012 daraufhin wieder gelöscht (zum Ganzen act. 19 S. 4, E. 1.1; act. 6 S. 1 f.).

1.2 A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) ist die ehemalige Ehefrau des Schuldners. Im Rahmen ihrer Scheidung wurde das Eigentum an den beiden vorerwähnten Grundstücken am 21. November 2016 auf sie übertragen, wobei eine Übernahme der persönlichen Schuldbriefforderung durch die Beschwerdeführerin (Art. 845 in Verbindung mit Art. 832/834 ZGB) offenbar nicht erfolgt ist. Diese haftet mithin nur als Drittpfandeigentümerin mit ihren Grundstücken (zum Ganzen act. 19 S. 4, E. 1.2; act. 6 S. 2; vgl. auch act. 3/3).

1.3 Am 3. Oktober 2018 wurde der vorerwähnte Schuldbrief vom Betreibungsamt in der gegen den Schuldner gerichteten Betreibung Nr. 3 der Firma D._____ S.A. (Beschwerdegegnerin 3; nachfolgend Gläubigerin 2) ein zweites Mal gepfän-

det (Pfändung Nr. 7). Innert der Teilnahmefrist von Art. 110 Abs. 1 SchKG verlangte kein weiterer Gläubiger die Fortsetzung der Betreibung. Die Pfändungsurkunde wurde deshalb am 8. November 2018 versandt (zum Ganzen act. 19 S. 4,

E. 1.1.3; act. 6 S. 2; vgl. auch act. 7/4).

1.4 Praktisch zeitgleich mit der vorerwähnten, zweiten Pfändung des Schuldbriefs (in der Betreibung 3) durch die Gläubigerin 2 verfügte das Betreibungsamt am 4. Oktober 2018 in der erstgenannten Betreibung Nr. 1 des Gläubigers 1 die Verwertung des gepfändeten Schuldbriefs auf dem Wege der Versteigerung nach Art. 125 ff. SchKG. Am 30. Oktober 2018 erliess es die Steigerungsanzeige und machte die Steigerung samt den Steigerungsbedingungen öffentlich bekannt und stellte sie auch der Beschwerdeführerin zu (act. 3/4 = act. 7/1). Die vom Schuldner gegen Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Entscheid vom 14. September 2020 (act. 7/3) letztinstanzlich abgewiesen (zum Ganzen act. 19 S. 4 f., E. 1.1.4).

1.5 Bereits vor dieser letztinstanzlichen Abweisung der Beschwerde des Schuldners gegen die Steigerungsbedingungen stellte am 3. Oktober 2019 die Gläubigerin 2 in der Betreibung Nr. 3 das Verwertungsbegehren bezüglich des gepfändeten Schuldbriefs (act. 7/5). Da der Schuldner zwischenzeitlich seinen Wohnsitz nach Ghana verlegt hatte, wurde ihm die vorgeschriebene Mitteilung des Verwertungsbegehrens auf dem Weg der internationalen Rechtshilfe zugestellt (zum Ganzen act. 6 S. 2).

2. Nach Abweisung der vorgenannten Beschwerde des Schuldners gegen Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen durch das Bundesgericht am 14. September 2020 nahm das Betreibungsamt die Durchführung der Verwertung in der Betreibung Nr. 1 wieder auf und erliess am 16. November 2020 eine neue Steigerungsanzeige, in welcher es aufgrund des inzwischen eingegangenen Verwertungsbegehrens in der Betreibung Nr. 3 auch diese zweite Verfahrensnummer aufführte (act. 6 S. 2). Die Versteigerung des gepfändeten Schuldbriefs wurde auf den

27. Januar 2021, 14:00 Uhr, angesetzt. Der Steigerungsanzeige wurden die (als rechtskräftig gemäss Bundesgerichtsurteil 5A_806/2019 vom 14. September 2020 bezeichneten) Steigerungsbedingungen vom 30. Oktober 2018 beigelegt. Beides

wurde der Beschwerdeführerin am 24. November 2020 zugestellt (act. 19 S. 4,

E. 1.2; act. 3/5).

3.1 Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (nachfolgend Vorinstanz) Beschwerde gegen die ihr am 24. November 2020 zugestellte Steigerungsanzeige des Betreibungsamtes und stellte das vorgenannte Rechtsbegehren (act. 1 S. 4).

3.2 Am 6. Januar 2021 sagte das Betreibungsamt die auf den 27. Januar 2021 angesetzte Versteigerung vor dem Hintergrund der Pandemiesituation ab (act. 15).

3.3 Mit Urteil vom 28. Januar 2021 wies die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab, soweit darauf eingetreten werden konnte und die Beschwerde nicht infolge Wegfalls der auf den 27. Januar 2021 angesetzten Versteigerung gegenstandslos geworden war (act. 19, S. 12, Disp.-Ziff. 1).

4. Dagegen richtet sich die von der Beschwerdeführerin am 9. Februar 2021 rechtzeitig (vgl. act. 17/2) erhobene Beschwerde, in welcher sie die vorgenannten Anträge stellt (act. 20 S. 4). Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 wurde das Begehren der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei, abgewiesen (act. 23). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-17). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der folgenden Erwägungen einzugehen.

II.

1. Gegen Verfügungen eines Betreibungsoder Konkursamtes kann nach Art. 17 SchKG innert zehn Tagen bei der unteren Aufsichtsbehörde und gegen deren Entscheid hernach – ebenfalls innert zehn Tagen – bei der oberen Auf-

sichtsbehörde (Art. 18 SchKG) Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmung enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 f. EG SchKG nach §§ 80 f. und §§ 83 f. GOG. Nach § 83 Abs. 3 GOG sind die Vorschriften der ZPO sinngemäss anwendbar; für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO sinngemäss (§ 84 GOG; vgl. hierzu JENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103).

2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO; JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 103 f.). Die Beschwerde ist gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Beschwerde führende Partei muss sich sachbezogen und substantiiert mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewandt bzw. den Sacherhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 2.2; PS180238 vom 14. Januar 2019, E. 2.2).

3.1 Wie bereits vor Vorinstanz (vgl. act. 1 S. 4, RB 1) verlangt die Beschwerdeführerin in erster Linie die Aufhebung aller in den Betreibungen Nrn. 1, 2 und 3 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon ergangenen Verfügungen und Entscheide, welche unmittelbare Auswirkungen auf sie hätten. Dies begründet sie

– wie bereits vor Vorinstanz (vgl. act. 1 S. 9 ff., Rz. 2.1-3) – damit, dass sich die Verwertung des Schuldbriefs auch auf ihre Rechtsstellung als Eigentümerin der zugrundeliegenden Pfänder auswirken werde, was sogar zur Verwertung ihres Eigentums führen könne; dennoch seien ihr – mit Ausnahme der Steigerungsanzeigen samt Steigerungsbedingungen – nicht einmal die wesentlichen Verfahrensakten wie Zahlungsbefehle, Rechtsöffnungsentscheide, Pfändungsanzeigen, Pfändungsurkunden der durch die beiden Gläubiger eingeleiteten Betreibungen

zugestellt worden, geschweige denn, dass sie sich dazu habe äussern können. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt worden (act. 20 S. 7, Rz. 3.3). Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass sich die Vorinstanz mit diesen, von ihr bereits vorinstanzlich erhobenen Beanstandungen nicht auseinandergesetzt habe, womit ebenfalls ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei (act. 20 S. 8, Rz. 3.3). Sodann, so die Beschwerdeführerin weiter, habe die Vorinstanz ihren Einwand unberücksichtigt gelassen, wonach Art. 153 Abs. 2 SchKG anerkenne, dass die Interessen der Drittpfandeigentümerin im Rahmen einer Pfandverwertung unmittelbar berührt seien und eine Pflicht des Betreibungsamtes statuiere, den Zahlungsbefehl auch der Drittpfandeigentümerin zuzustellen. Vorliegend stehe zwar nicht die Verwertung eines Pfandes als solches in Frage, sondern die Verwertung eines Schuldbriefs im Rahmen einer Betreibung auf Pfändung, so dass eine direkte Anwendung von Art. 153 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz hätte jedoch zumindest eine analoge Anwendung prüfen müssen, da es jedem Gerechtigkeitsinteresse widerspreche, dass die Drittpfandeigentümerin im Rahmen der Verwertung eines Schuldbriefs, der auf ihrem Grundstück laste, keinerlei Rechte haben solle (act. 20 S. 7 f., Rz. 3.4).

3.2 Vorab festzuhalten ist, dass nur zwei Betreibungen gegen den Schuldner angehoben wurden, nämlich die Betreibung Nr. 1 (Pfändung Nr. 6) des Gläubigers 1 und die Betreibung Nr. 3 (Pfändung Nr. 7) der Gläubigerin 2. Bei der von der Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsbegehren ebenfalls genannten Betreibung Nr. 2 handelt es sich um keine Betreibung, welche tatsächlich gegen den Schuldner angehoben wurde, sondern vielmehr handelt es sich – wie sich aus der Stellungnahme des Betreibungsamtes ergibt (vgl. act. 6 S. 2) – um einen Tippfehler auf der Steigerungsanzeige vom 16. November 2020, wo versehentlich die Betreibung Nr. 1 als Betreibung Nr. 2 bezeichnet wurde.

3.3 Weiter erweist es sich als unzutreffend, dass sich die Vorinstanz nicht mit den vorgenannten Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt habe. Vielmehr hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausgeführt, wie auch die Beschwerdeführerin anerkenne, gehe es im vorliegenden Verfahren nicht um die

Verwertung eines Pfandes, sondern um die Verwertung eines gepfändeten Schuldbriefs, so dass Art. 153 SchKG nicht einschlägig sei. Wie das Betreibungsamt richtig ausführe, seien die im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Grundstücke nicht gepfändet. Es sei deshalb nicht ersichtlich und ergebe sich auch nicht aus dem Gesetz, inwiefern der Beschwerdeführerin die Zustellung sämtlicher Betreibungsurkunden und Verfügungen in den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 3 zustehen solle (act. 19 S. 9, E. 3.6.2). Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise auseinander, sondern sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ihre bereits vor Vorinstanz gemachten Ausführungen (vgl. act. 1 S. 9 ff., Rz. 2.1-5) zu wiederholen. Damit zeigt sie insbesondere nicht auf, weshalb der Vorinstanz eine falsche Rechtsanwendung vorzuwerfen sei, und sie begründet nicht näher, weshalb die Rechte von Drittpfandeigentümern gemäss Art. 153 Abs. 2 SchKG auf sie analog anzuwenden sein sollen. Die Verwertung des Schuldbriefes ihres Exmannes wirkt sich nicht direkt auf ihr Eigentum an den Grundstücken aus. Die Beschwerdeführerin scheint insbesondere zu übersehen, dass sich Art. 153 Abs. 2 SchKG auf das Verfahren der Betreibung auf Pfandverwertung bezieht und regelt, wie vorzugehen ist, wenn das zu verwertende Pfand einem Dritten gehört. Dies ist vorliegend nicht der Fall, denn verwertet werden soll der Schuldbrief, an welchem kein Drittpfandverhältnis besteht, und nicht das Drittpfand (die Grundstücke, die der Beschwerdeführerin gehören). Die Behauptung, der neue Eigentümer werde den Schuldbrief umgehend kündigen, ändert daran nichts und wird im Übrigen nicht konkretisiert. Eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz lässt sich daher nicht erkennen. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit nicht einzutreten (dazu, dass sich aus diesem Argument auch keine Nichtigkeit der entsprechenden Verfügungen ergibt, vgl. nachstehend Ziff. II.3.5-6).

3.4 Die Vorinstanz führte zu den vorstehenden Erwägungen ergänzend weiter aus, im Übrigen könnten nur bestimmte behördliche Handlungen in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren angefochten werden. Mit der Gläubigerin 2 sei zu konstatieren, dass unklar bleibe, welche konkreten Verfügungen und Entscheide, die unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben sollen, aufzuheben sein sollen. Die Aufsichtsbehörde sei nicht ver-

pflichtet, nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig und von keiner Partei erwähnt seien. Insbesondere sei es nicht Aufgabe der Aufsichtsbehörde, von sich aus zu erforschen, welche der (zweifellos zahlreichen) Verfügungen und Entscheide in den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 3 unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben könnten (act. 19 S. 9 f., E. 3.4.3).

3.5 Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich im Wesentlichen, die Vorinstanz verkenne, dass Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen festzustellen sei. Einen schweren und deshalb von Amtes wegen zu beachtenden Nichtigkeitsgrund sieht die Beschwerdeführerin dabei darin, dass sie in den zugrunde liegenden Betreibungsverfahren trotz ihrer Stellung als Drittpfandeigentümerin in keiner Weise einbezogen worden sei. Lediglich die Steigerungsanzeige sei ihr erstmalig im Oktober 2018 und zweitmalig im November 2020 zugestellt worden. Dies habe es ihr verunmöglicht, ihre Rechte eigenständig zu wahren. Zwischenzeitlich scheine sogar eine weitere Gläubigerin, die Gläubigerin 2, ebenfalls ein Fortsetzungsbegehren gestellt zu haben, woraus es zu einer diesbezüglichen Pfändung gekommen zu sein scheine. Darüber in Kenntnis gesetzt worden sei sie jedoch wiederum nicht. Abermals sei sie vor vollendete Tatsachen gestellt worden, obwohl die Verwertung des Schuldbriefes, welcher auf ihren Liegenschaften laste, auch Auswirkungen auf ihr Eigentum haben dürfte, zumal der Ersteigerer des Schuldbriefs, um Befriedigung seiner Forderung zu erhalten, wohl den Schuldbrief kündigen werde, was zur Verwertung ihres Eigentums führen werde. Indem ihr sämtliche Rechte im Verfahren abgesprochen worden seien und ihr nicht einmal die wesentlichen Verfahrensakten zur Kenntnis gebracht worden seien, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt worden, dass von der Nichtigkeit der in diesen Verfahren ergangenen Verfügungen und Entscheide ausgegangen werden müsse, sofern sich diese auf ihre Rechtsstellung auswirken würden. Diese Nichtigkeit habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt.

3.6 Bei diesem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin, dass sich die Vorinstanz in ihrer Hauptbegründung – wie bereits ausgeführt – auf den Standpunkt gestellt hat, aufgrund dessen, dass die in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke nicht gepfändet worden seien, sei kein Grund ersichtlich, weshalb ihr die Zustellung sämtli-

cher Betreibungsurkunden und Verfügungen in den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 3 zustehen solle. Die Vorinstanz hat damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin und damit den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nichtigkeitsgrund ausdrücklich verneint. Weshalb dieser Standpunkt der Vorinstanz falsch sein soll, legt die Beschwerdeführerin – wie bereits gesagt – nicht dar, sondern sie wiederholt nur ihre bereits vorinstanzlich gemachten Ausführungen (vgl. act. 1 S. 10, Rz. 2.2) dazu, dass es jeglichem Gerechtigkeitsempfinden widerspreche, dass die Drittpfandeigentümerin im Rahmen der Verwertung des Schuldbriefes, welcher auf ihren Grundstücken lastet, keinerlei Rechte haben solle (act. 29 S. 9, Rz. 3.4).

Insbesondere zeigt die Beschwerdeführerin damit nicht auf, weshalb die vorgenannten Erwägungen der Vorinstanz falsch sein sollen, und sie verkennt, dass ihr keine Stellung als Drittpfandeigentümerin im Sinne von Art. 153 Abs. 2 SchKG zukommt. Das zu versteigernde bzw. verwertende Faustpfand ist der Schuldbrief, der nicht ihr, sondern dem Schuldner gehört. Dies räumt die Beschwerdeführerin implizit selber ein, indem sie anerkennt, dass sie sich nicht in derselben Situation wie eine Drittpfandeigentümerin im Rahmen einer Betreibung auf Pfandverwertung befindet, droht dieser doch die unmittelbare Verwertung ihres Eigentums, während in den vorliegenden Betreibungen der beiden Gläubiger auf Pfändung einstweilen nur der Schuldbrief verwertet wird.

Gründe für eine analoge Anwendung von Art. 153 ZPO, welcher im Wesentlichen bezweckt, dem Drittpfandeigentümer in der Betreibung auf Pfandverwertung durch Zustellung eines Zahlungsbefehls die Möglichkeit zu verschaffen, Rechtsvorschlag zu erheben (Art. 88 Abs. 1 VZG), sind wie bereits erwähnt nicht ersichtlich. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin erweist sich deshalb – soweit sie sich überhaupt rechtsgenügend mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt und deshalb darauf einzutreten ist – auch als unbegründet. Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb anzufügen, dass die Beschwerdeführerin übersieht, dass auch in der Betreibung auf Pfandverwertung demjenigen Drittpfandeigentümer, der das Grundstück erst nach Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch gemäss den Artikeln 90 und 97 VZG erworben hat, das Recht Rechtsvorschlag zu erheben, nicht zukommt (Art. 88 Abs. 2 VZG; vgl. auch Art. 100 Abs. 1 und 2 VZG).

Selbst bei analoger Anwendung von Art. 153 Abs. 2

lit. a SchKG wäre daher zu verneinen, dass der Beschwerdeführerin, welcher das Eigentum an ihren Grundstücken per 21. November 2016 und damit nach der Bestellung des im Grundbuch auf der 1. Pfandstelle ihrer beiden Grundstücke lastenden Inhaberschuldbriefes am 30. Oktober 2012 übertragen wurde, ein Zahlungsbefehl zuzustellen gewesen wäre.

4.1 Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin – wie bereits vor Vorinstanz (act. 1 S. 4, RB 4) – Ziffer 5 der Steigerungsbedingungen sei in dem Sinne anzupassen, dass der Erwerb von Grundstücken in E._____ durch Personen im Ausland im Sinne des BewG ausgeschlossen sei und dass dies auch für den Erwerb eines Schuldbriefes gelte, sofern die relevante Belastungsgrenze von 80% des Verkehrswertes der Liegenschaft überschritten sein sollte (vgl. die Rechtsbegehren vorstehend). Die Vorinstanz hat dazu in erster Linie ausgeführt, dass die Steigerungsbedingungen der Beschwerdeführerin bereits am 30. Oktober 2018 zugestellt worden seien und sie diese damals innert der 10 tägigen Beschwerdefrist nicht angefochten habe. Die Zustellung der (identischen) Steigerungsbedingungen mit der Steigerungsanzeige vom 16. November 2020 habe deshalb keine neue Beschwerdemöglichkeit auslösen können, weshalb auf die gegen die Steigerungsbedingungen gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht einzutreten sei, weil diese verspätet erfolgt sei (act. 19 S. 11, E. 5.2). Weiter erwog sie

– worauf im Kern auch ihre Erstbegründung beruhte –, die Steigerungsbedingungen seien rechtskräftig, weshalb die von der Beschwerdeführerin beantragte Anpassung ausser Betracht falle (act. 19 S. 11 f., E. 5.3).

4.2 Im Beschwerdeverfahren vor der Kammer bringt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zunächst vor, die Situation habe sich seit Erlass der ursprünglichen Steigerungsbedingungen am 30. Oktober 2018 wesentlich verändert, könne sich eine allfällige Rechtskraft der Steigerungsbedingungen doch nicht auf die neu hinzugekommene Gläubigerin 2 erstrecken. Zudem seien weder sie noch die Gläubigerin 2 im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren bezüglich der seinerzeit gerügten Punkte Partei gewesen, weshalb die Steigerungsbedingungen keinesfalls in Bezug auf sie rechtskräftig sein könnten. Die Beschwerdeführerin fügt an, die Argumentation der Vorinstanz habe zur Folge, dass später

hinzutretende Gläubiger gar nie die Möglichkeit hätten, gegen bereits bestehende Steigerungsbedingungen vorzugehen, sondern diese stets gegen sich würden gelten lassen müssen, was einen effektiven Rechtsschutz verhindere (act. 20

S. 11, E. 4.1). Weiter führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, dass von vornherein einzig Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen in materielle Rechtskraft erwachsen sein könne, weil die materielle Rechtskraft durch den Streitgegenstand begrenzt werde und vor Bundesgericht einzig Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen angefochten gewesen sei (act. 20 S. 11 f., Rz. 4.2).

4.3 Wie bereits im Beschwerdeverfahren PS200203 mit Entscheid vom

4. November 2020 festgehalten, erwachsen Verfügungen eines Betreibungsoder Konkursamtes – darunter fällt auch die Festsetzung der Steigerungsbedingungen gemäss Art. 125 Abs. 2 SchKG – mit ungenutztem Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) bzw. mit der formell rechtskräftigen Beurteilung einer dagegen gerichteten Beschwerde i.S.v. Art. 17 ff. SchKG in materielle Rechtskraft, wobei sich diese aber strikte auf dasjenige Vollstreckungsverfahren beschränkt, in der die fragliche Anordnung ergangen ist (BGE 133 III 580, E. 2.1; BGer, 5A_597/2008 und 5A_745/2008 vom 27. Januar 2009, E. 3.3.4; OGer ZH, PS170075 vom 18. April 2017, E. II.2.e; vgl. zur Frage der Zulässigkeit von Noven und neuen Anträgen während des Beschwerdeverfahrens OGer ZH, PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 4.3, und zur Frage der Zulässigkeit einer Wiedererwägung durch das verfügende Amt gemäss Art. 17 Abs. 4 SchKG LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 17 SchKG N 301 ff. m.w.H.; zum Ganzen bereits PS 200203 vom 4. November 2020,

E. V.2.4). Wie bereits damals ausgeführt ist eine Abänderung einer rechtskräftigen Anordnung in einem Betreibungsverfahren als Folge dieser materiellen Rechtskraft grundsätzlich nur dann möglich, wenn gestützt auf echte Noven, d.h. neue Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach dem entscheidrelevanten Zeitpunkt entstanden sind (i.e. der Zeitpunkt der Verfügung bzw. der Beginn der Urteilsberatung der unteren Aufsichtsbehörde; vgl. OGer ZH, PS180175 vom

18. Dezember 2018, E. 4.3), eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der relevanten Verhältnisse eingetreten ist, die Grundlage der rechtskräftigen Verfügung bzw. des Beschwerdeentscheids waren (BGer, 5A_597/2008 und

5A_745/2008 vom 27. Januar 2009, E. 3.3.4; vgl. auch BGE 133 III 580, E. 2.1). Dahingegen kann – abgesehen von einer allfälligen Nichtigkeit – gestützt auf unechte Noven, d.h. Tatsachen oder Beweismittel, die im entscheidrelevanten Zeitpunkt bereits bestanden haben, nur unter den allgemeinen Revisionsvoraussetzungen (vgl. hierzu Art. 328 ff. ZPO) auf den rechtskräftigen Entscheid zurückgekommen werden. Soweit keine Revisionsgründe vorliegen, ist eine Abänderung bzw. Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids gestützt auf unechte Noven ausgeschlossen (BGer, 5A_198/2015 vom 28. Mai 2015, E. 3.1-3.2 [Frage der Rechtsgrundlage und der genauen Voraussetzungen der Revision im Betreibungsverfahren offengelassen]; vgl. auch BGer, 5A_312/2012 vom 18. Juli 2012,

E. 4.2; zum Ganzen bereits PS 200203 vom 4. November 2020, E. V.2.4).

4.4 Die Beschwerdeführerin scheint nunmehr sinngemäss geltend zu machen, dass das Hinzutreten der Gläubigerin 2 im Vollstreckungsverfahren ein solches Novum darstelle, welches die Abänderung der bereits in Rechtskraft erwachsenen Steigerungsbedingungen erlaube. Dies ist nicht zutreffend, ist eine Abänderbarkeit doch auch bei echten Noven nur insoweit gegeben, als durch sie eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der relevanten Verhältnisse eingetreten ist, die Grundlage der rechtskräftigen Verfügung waren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb das Hinzutreten der Gläubigerin 2 im Vollstreckungsverfahren in Bezug auf Ziffer 5 der Steigerungsbedingungen eine derartige wesentliche und dauerhaft Veränderung der relevanten Verhältnisse bewirke. Im Übrigen ist dies auch nicht offensichtlich, betrifft Ziff. 5 der Steigerungsbedingungen doch den Erwerb des Schuldbriefs durch Personen mit Wohnsitz im Ausland (vgl. 3/4 S. 3) und damit die Zuschlagsbedingungen, auf welche das Hinzutreten eines neuen Gläubigers im Vollstreckungsverfahren jedoch keinen Einfluss hat. Soweit die Beschwerdeführerin sodann sinngemäss die Interessen der Gläubigerin 2 rügt, indem sie geltend macht, es könne nicht sein, dass diese kein Rechtsmittel gegen die Steigerungsbedingungen erheben könne, weil ihr die Steigerungsbedingungen nunmehr erstmals eröffnet worden seien, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, ist sie doch durch eine allfällige Gehörsverletzung der Gläubigerin 2 in ihren Interessen nicht berührt. Selbst wenn der Gläubigerin 2 aufgrund dessen, dass ihr die Steigerungsbedingungen nun-

mehr erstmals eröffnet wurden, eine Anfechtungsmöglichkeit zustünde, führt dies entgegen der Beschwerdeführerin sodann nicht dazu, dass sie selbst die Steigerungsbedingungen erneut anfechten kann, da sie die Möglichkeit hierzu bereits hatte, als ihr die Steigerungsbedingungen vom 30. Oktober 2018 im Jahr 2018 (vgl. vorstehend Ziff. I.1.4) erstmals eröffnet wurden.

Soweit die Beschwerdeführerin sodann anführt, dass einzig Ziff. 11 der Steigerungsbedingungen in Rechtskraft erwachsen sei, weil nur diese Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens waren, verkennt sie, dass die nicht angefochtenen übrigen Ziffern der Steigerungsbedingungen vom 30. Oktober 2018, darunter auch Ziffer 5, aufgrund dessen, dass sie weder von ihr noch von einer anderen Partei angefochten wurden, bereits nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen sind (vgl. dazu schon PS200203 vom 4. November 2020, E. V.2.3-4; PS200112 vom 9. Juli 2020, E. IV.3.2.4).

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin erweist sich folglich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Weiterungen, insbesondere zur inhaltlichen Kritik der Beschwerdeführerin an den Steigerungsbedingungen (vgl. act. 20 S. 12 f., Rz. 4.3 f.), erübrigen sich.

III.

Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen sind keine Kosten zu erheben (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 20, unter Rücksendung der erstinstanzlichen

Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw J. Camelin-Nagel

versandt am:

15. März 2021