Bankruptcy Reversal Due to Improper Notice and Subsequent Debt Payment
Schweiz · Kanton Zürich (CH-ZH)
Legislator-Zusammenfassung
KI-generiertThe appellate court overturned the lower court's decision to declare the appellant bankrupt because the notice for the bankruptcy hearing was improperly served, violating the right to be heard, as the initial registered mail was returned as "not collected" and a subsequent attempt via regular mail lacked proof of delivery. Although the initial ruling was vacated due to this procedural defect, the appeal was ultimately granted and the bankruptcy petition dismissed because the appellant subsequently proved payment of the entire outstanding debt, including interest and costs, which rendered the petition moot.
Legislator-Regeste
KI-generiertArt. 174 Abs. 2 SchKG, Art. 168 SchKG, Art. 138 Abs. 1 ZPO, Art. 1 lit. c ZPO, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, Art. 141 ZPO; Bankruptcy Reversal Due to Improper Notice and Subsequent Debt Payment: Although the initial ruling was vacated due to this procedural defect, the appeal was ultimately granted and the bankruptcy petition dismissed because the appellant subsequently proved payment of the entire outstanding debt, including interest and costs, which rendered the petition moot.
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KI-generiertThe court found grounds to overturn the lower court's decision based on procedural deficiencies, leading to the dismissal of the bankruptcy petition.
Cited in the reasoning as the procedural basis violated (lack of proper summons to the bankruptcy hearing), which justified the annulment of the lower court's decision in order 1.
Cited as the general provision regarding the potential remand of the case to the lower court, although ultimately superseded by payment.
Cited in the reasoning as the standard violated (right to be heard) due to improper notification, justifying the annulment.
Cited in the reasoning regarding the rules for serving summonses, violated by the lower court.
Cited in the reasoning regarding public summonses, the lack thereof being a factor in the decision to overturn the initial ruling.
Cited in order 9 to indicate the rules governing an appeal to the Federal Supreme Court (Beschwerde in Zivilsachen).
Cited in order 9 to indicate the rules governing a subsidiary constitutional appeal to the Federal Supreme Court.
Cited in order 9 as the general provision governing the form of an appeal to the Federal Supreme Court.
Noted in the text following order 9 as establishing that the decision is a final decision.
Noted in the text following order 9 to classify the decision for the purposes of an appeal to the Federal Supreme Court.
This provision is not explicitly cited in the dispositive, but the imposition of costs (Order 2) and the waiving of the second instance fee (Order 4) imply procedural cost rules; however, since no explicit cost provision like Art. 66 LTF is in the final orders, we only include explicitly cited ones. (Self-correction: Reviewing Order 2, 3, 4, 5, 6, 7, no LTF/BGG cost articles are cited in the dispositive, only mentions of fees/costs being taken 'auf die Staatskasse' or 'ausser Ansatz').
Volltext
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 5. Februar 2021
in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen
B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Januar 2021 (EK201821)
Erwägungen:
1.
Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 5. Januar 2021 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (vgl. act. 6). Mit Beschwerde vom
18. Januar 2021 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 19. Januar 2021 entsprochen (act. 11). Ferner leistete die Beschwerdeführerin unaufgefordert bei der Obergerichtskasse den üblicherweise erhobenen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.– (vgl. act. 13).
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Vorab hat das Gericht im Rahmen der Prüfung der Aufhebungsgründe zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen, sofern entsprechende Rügen vorgebracht werden (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 7).
2.2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, sie habe keine vorgängige Anzeige zur Konkursverhandlung erhalten, wie sie gemäss Art. 168 SchKG vorgesehen sei. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung sei mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert worden. Am 7. Dezember 2020 sei gemäss der Auskunft der Kanzlei des Konkursund Nachlassgerichtes Zürich eine zweite Zustellung per A-Post erfolgt. Die Vorladung per A-Post habe die Beschwerdeführerin jedoch aus unbekannten Gründen nicht erhalten (vgl. act. 2
S. 4f.).
2.3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die für eingeschriebene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (vgl. BGE
138 III 225 E. 3.2.). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung der Schuldnerin durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3.).
2.4. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 7) ist nicht ersichtlich, dass die Vorladung für die auf den 5. Januar 2021 angesetzte Konkursverhandlung dem Beschwerdeführer zugestellt wurde oder eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte: Die gerichtliche Zustellung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert und für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es an einem Zustellungsnachweis (vgl. act. 7/10 vgl. auch act. 5/4 und 5/5). In der Folge ist hier von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkursverhandlung auszugehen.
2.5. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben. Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn die Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt hat oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3
SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels und nicht wegen einer der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG aufzuheben ist (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 12).
2.6. Die Beschwerdeführerin weist mit dem Zahlungsbeleg über Fr. 2'409.05 vom 12. Januar 2021 die Bezahlung der Konkursforderungen samt Zinsen und Betreibungskosten an die Gläubigerin nach (vgl. act. 5/6 und act. 9). Sodann hat die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2021 beim Konkursamt Riesbach-Zürich die Kosten des Konkursgerichts von Fr. 400.– sichergestellt, welche sie zu tragen hat (vgl. E. 3) und die hier somit einen Teil der Konkursforderung bilden (vgl. act. 5/7). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen.
3.
Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.– ist der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen. Die Obergerichtskasse ist entsprechend anzuweisen. Entsprechend sind auch die Kosten des Konkursamts Riesbach-Zürich auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt Riesbach-Zürich ist sodann anzuweisen, der Beschwerdegegnerin die von ihr geleisteten Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 600.– (geleisteter Vorschuss für die Kosten des Konkursverfahrens abzüglich der Kosten von Fr. 400.– für das vorinstanzliche Verfahren) zurückzuzahlen. Für eine Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Januar 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerdeführerin einbezahlten Betrag von Fr. 750.– der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen.
7. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Beschwerdeführerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin Fr. 600.– auszuzahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkursoder Nachlassrichters oder der Konkursoder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
5. Februar 2021