Appeal Dismissed for Lack of Standing in Insolvency Seizure Dispute

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS170061-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus

Urteil vom 14. März 2017

in Sachen

1. A._____ Liegenschaften AG,

2. B._____ Holding AG, Beschwerdeführerinnen,

betreffend Konkursbeschlag (Beschwerde über das Konkursamt E._____)

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Februar 2017 (CB170001)

Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 28. April 2016 widerrief das Konkursgericht die der Aktiengesellschaft A._____ Gastronomie gewährte provisorische Nachlassstundung und eröffnete über die Gesellschaft den Konkurs. Die Kammer wies eine dagegen gerichtete Beschwerde am 25. Mai 2016 ab. Das Bundesgericht wies seinerseits am 11. November 2016 eine Beschwerde ab. Da es dieser für die Dauer seines Verfahrens aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte, traten die Wirkungen des Konkurses (erst) mit Ausfällung des bundesgerichtlichen Urteils wieder in Kraft (BGE 118 III 37 E. 2b S. 39).

Das mit der Durchführung des Konkurses betraute Konkursamt E._____/… beauftragte am 6. Dezember 2016 die C._____ AG, welche auf Dienstleistungen im Bereich von Schuldbetreibung und Konkurs spezialisiert ist, insbesondere mit der "Sicherung, Aufnahme und Bewertung des Inventars" und mit der "Feststellung und Prüfung Eigentumsansprachen, Vorbereiten Herausgabe Dritteigentum, vorzeitige Herausgabe Dritteigentum in klaren Fällen, allenfalls gegen Hinterlage eines Depots" im Konkurs über die Aktiengesellschaft A._____ Gastronomie (nunmehr "in Liquidation"). Die Schliessung des Betriebes wurde auf den 7. Dezember 2016, 15 Uhr, angesetzt.

Die A._____ Liegenschaften AG und die B._____ Holding AG, beide vertreten durch D._____, beschwerten sich über diese Massnahmen des Konkursamtes beim Bezirksgericht Hinwil als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen und stellten den Antrag, es sei der Konkursbeschlag sofort aufzuheben. Das Konkursamt sei anzuweisen, das Auswechseln der Schlösser sofort rückgängig zu machen, und es sei dem Konkursamt zu untersagen "weiterhin das Amtsgeheimnis zu verletzen". Sie behaupteten, schon ab 1. Juni 2016 habe die A._____ Liegenschaften AG als Grundeigentümerin "in Verbindung mit der B._____ Holding AG" den Betrieb der Aktiengesellschaft A._____ Gastronomie in Liquidation übernommen. Es gebe daher keinen Betrieb der Konkursitin zu schliessen. Das Konkursamt habe die Presse wissen lassen, die Gebäude stünden leer, was eine Einladung an Vandalen, Diebe und Hausbesetzer sei (act. 1 im

Dossier CB170001). Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 13. Februar 2017 ab (act. 17 im Dossier CB170001). Dagegen führt D._____ namens der beiden Beschwerdeführerinnen Beschwerde an die Kammer (act. 2).

2. Es wurden die Akten des Bezirksgerichts beigezogen. Weitere Anordnungen der Prozessleitung erfolgten nicht.

3.1 D._____ führt in einer Eingabe für drei verschiedene Gesellschaften Beschwerde gegen fünf Entscheide (act. 2 S. 1, 6 und 18). Es ist nicht anzunehmen, dass er für eine Gesellschaft Beschwerde führen will, welche in einem konkreten Entscheid nicht aufgeführt wurde. Die Dossiers wurden daher so angelegt, dass als Beschwerdeführerinnen (nur) die Gesellschaften aufgenommen wurden, welche schon im jeweils angefochtenen Entscheid Partei waren.

3.2 Die Beschwerdeführerinnen führen Beschwerde, weil mit der Schliessung des Betriebes auf dem A._____ nicht derjenige der Konkursitin, sondern in Wirklichkeit ihr eigener Betrieb tangiert werde - nicht klar wird dabei freilich, ob es der Betrieb der A._____ Liegenschaften AG als Grundeigentümerin oder der "in Verbindung mit ihr" der B._____ Holding AG sein soll. So weit sie Interessen von Arbeitnehmern geltend machen, sind sie nicht selber legitimiert, und insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. So weit sie Unannehmlichkeiten erleiden, weil eine in ihren Liegenschaften eingemietete oder anderweitig darin tätige Drittpartei in Konkurs gefallen ist, mögen sie einen Schaden erleiden oder erlitten haben, welchen sie im Konkurs anmelden können; das berechtigt sie aber nicht zur Beschwerde. Zur möglichen Inventierung und Sicherung von Sachen und Rechten Dritter hat das Bezirksgericht unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts zutreffend ausgeführt, sie würde dem Dritten (hier der A._____ Liegenschaften AG) kein Recht zur Beschwerde verschaffen, sondern diesfalls wäre das Verfahren der Aussonderung zu beschreiten (angefochtener Entscheid S. 7 E. 3.1). Dem entspricht, dass der vom Konkursamt Beauftragten ausdrücklich "Feststellung und Prüfung Eigentumsansprachen, Vorbereiten Herausgabe Dritteigentum, vorzeitige Herausgabe Dritteigentum in klaren Fällen, allenfalls gegen Hinterlage eines Depots" aufgegeben ist. Auch insoweit ist also auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Es könnte sich höchstens fragen, ob die Massnahmen des Konkursamtes nichtig seien. Die Pfändung von offenkundig nicht dem Schuldner gehörenden Vermögenswerten ist nichtig (BSK SchKG I-Cometta/Möckli 2. Aufl. 2010, Art. 22

N. 13, mit Hinweisen auf zahlreiche Entscheide des Bundesgerichts). Das lässt sich zwanglos auf das Konkursverfahren übertragen. Zutreffend hat das Bezirksgericht aber erwogen, die Behauptung, die Konkursitin sei gar nicht mehr im "A._____" tätig, sei unglaubhaft (angefochtenes Urteil S. 5. oben). Zwar werden in diesem Verfahren zwei Papiere eingereicht, mit welchen eine am 10. Januar 2016 erfolgte "Abtretung" des Mietvertrages von der Konkursitin an die B._____ Holding resp. eine am 25. Dezember 2016 erfolgte Retention des ganzen der Konkursitin gehörenden Inventars durch die A._____ Liegenschaften AG belegt werden soll. Das alles ist namens aller drei angeblich beteiligten Parteien von D._____ unterzeichnet (act. 2/6 und 2/7 im Dossier CB170001). Dass die Konkursitin damit per 1. Juni 2016 den Betrieb aufgegeben habe, wird damit nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn bewiesen. Der Kontoauszug der Appenzeller Kantonalbank über ein "Kontokorrent GASTRONOMIE" der "Aktiengesellschaft A._____" (act. 2/3 im Dossier CB170001) weist diverse Gutschriften und Belastungen aus, welche den Betrieb von Hotel und Restaurant "A._____" betreffen können, aber nicht müssen - die unpräzise Bezeichnung der Kontoinhaberin macht das Dokument zum Beweis einer Betriebsübergabe ohnehin wertlos. Wer unter der Bezeichnung "A._____" für die besonderen Anlässe um den Jahreswechsel einlud, lässt sich dem eingelegten flyer (act. 2/4 im Dossier CB170001) nicht entnehmen. So weit die A._____ Liegenschaften AG behauptet, sie führe den Betrieb, lässt sich das kaum vereinbaren mit ihrem statutarischen Zweck, der laut Handelsregister wie folgt definiert ist: "Erwerb, Errichtung, Vermietung, Verwaltung, Veräusserung und Vermittlung von Immobilien aller Art. Die Gesellschaft kann im Inland und Ausland Zweigniederlassungen errichten, im Inland und Ausland Unternehmungen gründen, erwerben und veräussern oder sich an solchen beteiligen, im Inland und Ausland Liegenschaften kaufen und verkaufen, beleihen, vermitteln und verwalten, Schutzrechte aller Art wie Patente und Lizenzen entwickeln und registrieren lassen, solche erwerben, vergeben und verwerten, Finanz-, Anlage-, Franchising-, Leasing-, Verwaltungsund Treuhandgeschäfte durchfüh-

ren sowie Repräsentationsund Agenten-Tätigkeiten übernehmen." - von Hotel, Restaurant und dergleichen ist da nicht die Rede, auch wenn in der Beschwerde (S. 9) das Gegenteil behauptet wird.

Die Beschwerde an die Kammer vermag dagegen nichts Anderes zu belegen. Neue Behauptungen sind prozessual unzulässig. Es werden die Vorgeschichte des Konkurses und Details der Forderung, welche zum Konkurs führte, erläutert. Es wird behauptet, dass Gäste und Personal das Haus verlassen mussten. Es wird erläutert, wer aktuell den Papagei füttert und dass bei grosser Kälte die Heizung ausgefallen ist. Es wird darauf verwiesen, D._____ habe die Betriebsübernahme dem Konkursamt gegenüber schriftlich behauptet. Und es wird das der unteren Aufsichtsbehörde Vorgetragene ohne Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides wiederholt. Das alles macht es nicht glaubhaft und erst recht nicht bewiesen, dass die Schuldnerin den statutengemässen Betrieb im "A._____" aufgegeben und der Eigentümerin der Liegenschaften "in Verbindung" mit der B._____ Holding AG übertragen hat (was immer das heissen soll).

So weit (sinngemäss) Nichtigkeit geltend gemacht sein sollte, ist die Beschwerde abzuweisen.

4. Offenkundig geht es bei den mittlerweile buchstäblich zahllosen Rechtsmitteln und Weiterzügen im Komplex "A._____" ungeachtet der Erfolgsaussichten darum, möglichst viele Register zu ziehen, weil "in einem Rechtsstaat niemand exekutiert werden darf, solange Rechtsmittel offenstehen"; schon vor der endgültigen Konkurseröffnung kündigte D._____ an, "Rekurs an das Bundesgericht (…) Antrag um Widerruf des Konkurses, Wiedererwägung oder Revisionsbegehren" zu ergreifen (act. 2/2 im parallelen Dossier CB160015 S. 2 unten/S. 3). In der Tat sind bei der Kammer aktuell sechszehn von D._____ verfasste Beschwerden rund um den "A._____" anhängig. Das ist mutwillig im Sinne von Art. 20a Abs. 1 Ziff. 5 SchKG. Es sind daher Kosten von Fr. 1'000.-- zu erheben und den beiden Beschwerdeführerinnen, der A._____ Liegenschaften AG und der B._____ Holding AG, unter solidarischer Haftung aufzuerlegen.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden festgesetzt auf Fr. 1'000.-- und den beiden Beschwerdeführerinnen in solidarischer Haftung auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerinnen, an das Konkursamt E._____ unter Beilage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

MLaw P. Klaus

versandt am:

15. März 2017