KESB Cost Appeals Governed by ZPO; Causality Determines Cost Allocation in Guardianship Proceedings

Art. 110 ZPO, Art. 450 ZGB, Kostenbeschwerde im Bereich des KESR. Sind

einzig Kostenfragen eines KESR-Verfahrens streitig, richtet sich die Beschwerde

nach den Vorschriften der ZPO (E. 2.1).

§ 60 Abs. 5 EG KESR, Kostenregelung in einem Verfahren über Kinderbe-

lange. Es ist weder zwingend, die Kosten rein nach Obsiegen und Unterliegen zu

verlegen, noch sie den Eltern zu gleichen Teilen aufzuerlegen, zu würdigen sind

vielmehr die konkreten Umstände (E. 3.1.3).

(aus einem Entscheid des Obergerichts:)

2.1 Der Begriff der Beschwerde bezeichnet in den Art. 450 - 450c ZGB

grundsätzlich alle Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB. Gemeint sind mit

ihm aber im Wesentlichen nur Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB in der

Sache, die angefochten werden können wegen Rechtsverletzung, unrichtiger oder

unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemes-

senheit sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (vgl. Art. 450a ZGB).

Der Begriff der Beschwerde i.S. der §§ 64 ff. EG KESR entspricht insoweit dem

des ZGB.

Keine Entscheide in der Sache im eben erläuterten Sinn sind die Entscheide

der KESB und des Bezirksrates, soweit es bloss um die Verteilung und die Liqui-

dation von Prozesskosten geht. Sie stellen vielmehr Kostenentscheide dar, wie

sie in ihrem Art. 110 auch die ZPO kennt, auf welche Art. 450f ZGB verweist. Für

die Behandlung solcher Kostenentscheide im Rechtsmittelverfahren kennen we-

der die Art. 450 ff. ZGB noch das EG KESR besondere Regeln, weshalb sie nach

§ 40 Abs. 3 EG KESR gleich wie Kostenentscheide gemäss Art. 110 ZPO zu

behandeln sind (vgl. OGer ZH, PQ160020 vom 5. April 2016, dort E. II/1.2 und

OGer ZH, PQ160030 vom 10. Mai 2016, E. 2.1). Das führt zu einem Beschwerde-

verfahren nach den Art. 319 ff. ZPO, in dem namentlich einerseits die Prozess-

voraussetzungen i.S. des Art. 59 ZPO sowie anderseits die Art. 320 - 322 ZPO

und der Art. 326 ZPO zu beachten sind. Die Partei, die den Kostenentscheid an-

ficht, hat daher ihre Beschwerde zu begründen und in ihr ebenfalls einen Antrag

zu stellen, wobei bei Laien an die Begründung und den Antrag nicht allzu hohe

Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, wenn in der Begründung dargelegt

wird, warum die Beschwerde führende Partei mit dem Entscheid nicht einverstan-

den ist, und aus der Begründung klar folgt, wie die Beschwerdeinstanz entschei-

den soll. Fehlt es an einem solchen wenigstens sinngemässen Antrag und/oder

an einer minimal hinreichenden Begründung, ist auf die Beschwerde nicht einzu-

treten. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind

in diesem Beschwerdeverfahren sodann ausgeschlossen.

(…)

3.1.3 - 3.1.3.1 Für die Kostenverlegung in den Verfahren der KESB ist der

§ 60 Abs. 5 EG KESR massgeblich; anders verhält es sich bei den Beschwerde-

verfahren i.S. der §§ 63 ff. EG KESR, weil für die Verlegung deren Kosten das EG

KESR keine Regelung vorsieht und daher die Bestimmungen der ZPO gelten (vgl.

§ 40 Abs. 3 EG KESR). Der § 60 Abs. 5 EG KESR, der für die Kostenverlegung in

den Verfahren der KESB zur Anwendung kommt und an den Verfahrensausgang

anknüpft, lehnt sich – wie der Bezirksrat richtig erkannt hat – an die Grundsätze

des Art. 106 ZPO an. Diese beruhen auf dem sogenannten "Erfolgsprinzip", in-

dem sie vom Prozessergebnis im Rahmen eines Zweiparteienverfahrens ausge-

hend unterstellen, es habe ein Beteiligter die Verfahrenskosten in dem Umfang

verursacht, in dem er unterliegt. Das Erfolgsprinzip stellt damit nichts anderes dar

als einen vereinfachten – generell-abstrakt auf das Unterliegen bzw. Obsiegen

reduzierten – Anwendungsfall des sogenannten Verursacherprinzips, und es ist

dieses Verursacherprinzip deshalb der letztlich massgebliche Gesichtspunkt für

die Kostenverteilung nach § 60 Abs. 5 EG KESR. Das bringt ebenfalls der 2. Satz

dieser Norm hinreichend zum Ausdruck.

Der § 60 Abs. 5 EG KESR verlangt indes keine ausschliessliche Kostenver-

teilung nach dem Erfolg (Verfahrensausgang), sondern einzig die vorrangige Be-

rücksichtigung dieses Gesichtspunkts. Die Norm berücksichtigt dadurch insbe-

sondere, dass nicht jedes Verfahren vor der KESB ein Zweiparteienverfahren ist,

in dem sich die Kostenverursachung vereinfacht anhand von Unterliegen und Ob-

siegen bestimmen lässt, und fordert im konkreten Einzelfall daher ebenso die

Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte, wie namentlich die Verursachung

von Kosten u.a. auch durch Dritte, die am Verfahren beteiligt waren bzw. sind.

Daher ist überall dort, wo die vereinfachte Kostenverteilung nach dem Erfolg (Ver-

fahrensausgang) aus sachlichen Gründen unanwendbar bleibt oder zu einem Er-

gebnis führt, das beim blossen Abstellen auf den Verfahrensausgang mit dem

Verursacherprinzip nicht in Einklang zu bringen ist (sondern schlicht unbillig wä-

re), eine dem konkreten Einzelfall sachlich angemessene andere Lösung zu tref-

fen.

3.1.3.2 Zu entscheiden war vom Bezirksrat über die Verteilung der Kosten

des Verfahrens der KESB, in dem es um die Beistandschaft gemäss Art. 308

Abs. 2 ZGB für N. [das Kind der Parteien] ging. Eine solche Beistandschaft ist im

ausschliesslichen Interesse des Kindes und für das Kind von der KESB grund-

sätzlich stets dann zu errichten, wenn ein rechtliches Kindesverhältnis zum Vater

nicht besteht, also ungewiss bzw. unklar ist, wer rechtlich der Vater des Kindes

ist. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Voraussetzungen der Vater-

schaftsvermutung gemäss Art. 255 ZGB nicht erfüllt sind und ebenfalls keine An-

erkennung der Vaterschaft vorliegt. Steht im Zeitpunkt, in dem die KESB Kenntnis

vom Fehlen eines Kindesverhältnisses zum Vater erlangt, eine Anerkennung

ernsthaft und unmittelbar in Aussicht, kann immerhin (einstweilen) auf eine Bei-

standschaft verzichtet werden. Und ebenso kann – jedenfalls einstweilen – dann

auf die Beistandschaft verzichtet werden, wenn im Zeitpunkt, in dem die KESB

vom Fehlen eines Kindesverhältnisses zum Vater Kenntnis erlangt, wenigstens

bereits die Anerkennung durch den mutmasslichen Vater vom Ergebnis eines Ab-

stammungsgutachtens abhängig gemacht und das Gutachten entsprechend un-

verzüglich veranlasst worden ist. Keine Rolle spielt hingegen für die Errichtung

der Beistandschaft, wie die KESB Kenntnis vom Fehlen eines Kindesverhältnis-

ses zum Vater erlangt, ob direkt durch das Zivilstandsamt oder schon vorher an-

derswie.

Die Voraussetzungen für eine Vermutung i.S. des Art. 255 ZGB waren im

Fall von N. offenkundig nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hat N. sodann er-

stelltermassen nie anerkannt – die Feststellung des Kindesverhältnisses erfolgte

erst viele Monate später durch Urteil (vgl. KESB-act. 25/4). Der Beschwerdeführer

behauptet heute in seiner Beschwerde überdies zu Recht nicht (vgl. vorn Erw. 1.1

mit Verweis auf KESB-act. 2 und KESB-act. 15 S. 1), er sei nach der Geburt von

N. auf die Kontaktversuche der Beschwerdegegnerin eingegangen und/oder habe

sich ernsthaft um eine Anerkennung des Kindes bemüht, wenigstens unter dem

Vorbehalt des Ergebnisses eines Abstammungsgutachtens, zu dem alle Vorkeh-

ren bereits getroffen worden seien, bevor die KESB Kenntnis vom Fehlen eines

Kindesverhältnisses erhalten hatte. Bei dieser Sachlage lässt sich die Begrün-

dung des Bezirksrates, der Beschwerdeführer habe das Verfahren der KESB

durch seine Passivität bzw. Nichtreaktion auf Kontaktversuche der Beschwerde-

gegnerin verursacht bzw. nötig gemacht hat, nicht beanstanden. Diese Begrün-

dung hat entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zudem offensichtlich

nichts mit den Erwägungen des Bezirksrates darüber zu tun, weshalb die Gebühr

der KESB von Fr. 500.- angemessen sei.

Der Beschwerdeführer sieht die Beschwerdegegnerin in gleichem Masse für

das Verfahren der KESB verantwortlich wie sich selbst. Er legt aber nicht dar, wo-

rin diese gleiche Verantwortlichkeit liegen soll; eine solche ist nach dem vorhin

Gesagten auch nicht ersichtlich. Gewiss tragen beide Eltern fast immer gleicher-

massen die Verantwortung für die Zeugung eines Kindes. Das macht für sich al-

lein aber eine Beistandschaft mit dem Zweck der Herstellung des Kindesverhält-

nisses zum Vater noch nicht nötig, und es liegt ausserhalb des rechtlichen Kön-

nens einer Mutter, das fehlende Kindesverhältnisses zum Vater, das allein Anlass

zur Errichtung einer Beistandschaft gibt, herzustellen. Das scheint der Beschwer-

deführer zu übersehen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin unternom-

men hat, was sie tatsächlich unternehmen konnte, um ein Verfahren zwecks Er-

richtung einer Beistandschaft vermeidbar zu machen: Unbestrittenermassen hat

sie den Beschwerdeführer bereits im Sommer 2016 über die Schwangerschaft

orientiert sowie nach der Geburt von N. versucht, Kontakt mit dem Beschwerde-

führer aufzunehmen. Dass der Beschwerdeführer den Kontakt mit der Beschwer-

degegnerin abbrach, als er Kenntnis von der Schwangerschaft erhielt, und nach

der Geburt von N., seines zweiten Kindes (die Tochter L. kam im Juni 2011 zur

Welt; vgl. etwa KESB-act. 25/6 - 7), die Kontaktversuche der Beschwerdegegne-

rin abblockte, um freiwillig eine Lösung zu finden, hat er selbst zu vertreten. Eine

Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin erschiene unter diesen Umständen im

Übrigen unbillig, ja stossend, zumal sie selbst unter dem Gesichtspunkt des Er-

folgsprinzips (die Beschwerdegegnerin bezeichnete stets den Beschwerdeführer

als Vater) nicht zu vertreten wäre.

Obergericht, II. Zivilkammer

Urteil vom 19. September 2018

Geschäfts-Nr.: PQ180050-O/U