Protective Custody Appeal: Representation by Unregistered Lawyer and Denial of Suspensive Effect
Legislator-Zusammenfassung
KI-generiertThe appellant challenged a lower court's decision to deny her legal representative the right to appear and to partially reject the suspensive effect of her appeal against the initial establishment of a protective custody arrangement involving asset management and mail interception, stemming from concerns over her uncontrolled spending habits and refusal of psychiatric treatment. The appellate court reasoned that the lower review body acts as a "court" when dealing with protective custody appeals, thus upholding the prohibition on professional representation by an unregistered lawyer under cantonal law, but found the denial of the suspensive effect only partial, affirming the necessity of immediate protective measures against further impulsive purchases and mail access given credible evidence of the protected person's diminished capacity and risk to her assets, while remitting other procedural issues concerning the scope of the lower authority's authority for further deliberation.
Legislator-Regeste
KI-generiertArt. 394 i.V.m, Art. 395 ZGB, Art. 396 ZGB, Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6 BGG, Art. 450c ZGB, Art. 261 ZPO; Protective Custody Appeal: Representation by Unregistered Lawyer and Denial of Suspensive Effect: The appellate court reasoned that the lower review body acts as a "court" when dealing with protective custody appeals, thus upholding the prohibition on professional representation by an unregistered lawyer under cantonal law, but found the denial of the suspensive effect only partial, affirming the necessity of immediate protective measures against further impulsive purchases and mail access given credible evidence of the protected person's diminished capacity and risk to her assets, while remitting other procedural issues concerning the scope of the lower authority's authority for further deliberation.
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KI-generiertThis provision is cited in the final paragraph concerning the admissibility and form of a potential appeal to the Federal Supreme Court, following the main decision on the substance.
Cited in the final orders to specify the law governing an appeal in civil matters to the Federal Supreme Court.
Cited in the final paragraph to specify the rule applicable to the decision regarding the withdrawal of suspensive effect concerning a precautionary measure.
Cited in the final orders to specify the law governing a subsidiary constitutional appeal to the Federal Supreme Court.
Cited to establish that the decision constitutes a final decision for the purposes of an appeal to the Federal Supreme Court.
This provision (implied via 'Kosten für diesen Entscheid werden nicht erhoben' and 'Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen' which relate to costs/indemnities, although Art. 66 LTF is the standard costs article, no other specific provision cited in the dispositive covers this aspect directly, thus relying on the explicit cost/indemnity orders).
While the dispositive orders state costs are not levied ('Kosten für diesen Entscheid werden nicht erhoben'), the specific statutory basis for awarding costs in the Federal Supreme Court proceedings (Art. 66 LTF) is not explicitly named in the dispositive, only the outcome regarding costs is listed (Orders 2 and 3). Since the rule dictates including provisions cited in the dispositive for costs, and none are explicitly named as the *basis* for non-imposition in the final orders, we only include those explicitly named.
Volltext
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 29. April 2013
in Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Beistandschaft nach Art. 394 i.V.m Art. 395 ZGB und nach Art. 396 ZGB
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom 4. April 2013; VO.2013.24 (Kindesund Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)
Erwägungen:
1.1 Für A._____ bestand seit Januar 1988 eine Beistandschaft im Sinne der Art. 392 Ziff. 1 und 393 Ziff. 2 aZGB. Die Massnahme war mit Zustimmung der damals behandelnden Psychiater angeordnet worden, weil die Patientin sich von ihrem Umfeld gemobbt fühlte und ihre Enttäuschungen durch unkontrollierte Einkäufe und Darlehensaufnahmen zu kompensieren suchte. Die Errichtung der Massnahme ging davon aus, dass A._____ mit einer Beiständin kooperieren werde und die Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz damit abgewendet werden könne (VB-act. 1 und 3 bis 6). Die Massnahme scheint jahrzehntelang problemlos geführt worden zu sei (dazu die periodischen Berichte VB-act. 9 ff.).
Im Rechenschaftsbericht über die Periode 1. 7. 2010 - 30. 6. 2012 berichtet die Beiständin von unproblematischen Verhältnissen der mittlerweile im "B._____" … lebenden Klientin. Die Abwicklung einer kleinen Erbschaft habe die Klientin selber vornehmen können, und eine Mitwirkung der Behörde sei nicht nötig geworden. Dass die Klientin auf dem in Eigenverantwortung geführten Konto den eher hohen Betrag von rund Fr. 12'600.-- halten wolle, schien der Beiständin nicht beunruhigend (VB-act. 66). Im Zusammenhang mit der Abnahme dieses Berichtes thematisierte das zuständige Sozialzentrum der Stadt Zürich die Überführung der Beistandschaft in eine Massnahme des neuen Erwachsenenschutzrechts (VB-act. 67). Im Dezember 2012 meldete die Beiständin, dass ihre Klientin, welche das Gespräch mit ihrem Psychiater neuestens ablehne und auch ihre Medikamente nicht mehr einnehme, auffallend viele Pakete erhalte; es scheine, dass sie in alte Muster zurückfalle und unnötige Dinge anschaffe – das kleine finanzielle "Polster", das sie sich (unter anderem aus dem monatlichen Taschengeld von Fr. 400.--) angespart habe, werde wohl in Kürze aufgebraucht sein. Die Beiständin regte daher an, ihr die Befugnis zum Öffnen der Post zu erteilen, damit sie Sendungen gegebenenfalls sofort retournieren könne. Im Übrigen lasse sich die Klientin neuerdings juristisch beraten, und es wäre sinnvoll, dafür einen Kostenrahmen festzusetzen (im Einzelnen VB-act. 70 und 72). Ebenfalls im Dezember 2012 setzte sich die erwähnte Juristin mit der Vormundschaftsbehörde in Verbindung und stellte sich als Vertreterin von A._____ vor. Sie ersuchte um verschie-
dene Unterlagen und sprach diverse Punkte an, welche ihrer Ansicht nach zu verfolgen resp. zu korrigieren seien (VB-act. 71, für die weiteren Kontakte VB-act. 73 ff.).
1.2 Am 14. Januar 2013 begab sich eine Mitarbeiterin der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde ins "B._____" …, offenbar um mit A._____ zu sprechen. Ob der Besuch schriftlich angekündigt worden war, ist unklar; jedenfalls scheint die Besucherin nicht sicher gestellt zu haben, dass das Personal der Einrichtung die Beschwerdeführerin darauf vorbereitete. Der ziemlich umfangreiche, aber wenig strukturierte Bericht über den Besuch spricht von einer schwierigen Situation, in welcher offenbar ein geordnetes Gespräch nur bedingt möglich war. Bemerkenswert scheint, dass A._____ über den Schwund ihres Kontoguthabens beunruhigt war und die Besucherin darum bat, die Beiständin möge das in Ordnung bringen, während sie von der erhaltenen Erbschaft nichts mehr wusste – ferner, dass sie per Post ein Paar Schuhe erhalten hatte (welche sie im Beisein ihrer Besucherin auspackte), und ihr ihre Tochter, welche an diesem Tag zu Besuch kam, ein identisches Paar mitbrachte (VB-act. 82).
Mit Beschluss vom 31. Januar 2013 entschied die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde, die bisher bestehende Beistandschaft in eine Massnahme des neuen Rechts überzuführen. Sie ordnete eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung an, ferner eine Mitwirkungsbeistandschaft für das Bestellen aus Versandkatalogen und per Telefon, und sie erteilte der Beiständin die Befugnis, die Post der Klientin umzuleiten und so weit erforderlich zu öffnen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (im Einzelnen BR-act. 2/1a).
Gegen diesen Entscheid führte Frau Dr. C._____ namens der Verbeiständeten Beschwerde an den Bezirksrat (BR-act. 1). Dieser entschied darüber am
4. April 2013. Er liess Frau Dr. C._____ als Vertreterin der Verbeiständeten nicht zu und nahm die Beschwerde als von der letzteren persönlich eingereicht entgegen. Er setzte der Verbeiständeten eine Frist an, um die Beschwerde zu ergänzen. Den Entzug der aufschiebenden Wirkung hob er auf, legte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder bei, allerdings mit Ausnahme der Bestimmun-
gen, dass A._____ nur mit Zustimmung der Beiständin Bestellungen aus Katalogen und per Telefon machen könne und dass die Beiständin die Post umleiten und sofern nötig öffnen dürfe. Ferner verfügte er, die KESB habe "die Anhörung" (gemeint: der Verbeiständeten) so bald als möglich durchzuführen und neu zu entscheiden (im Einzelnen act. 3/1).
2.1 Gegen den Entscheid des Bezirksrates richtet sich die von Rechtsanwältin X._____ namens der Verbeiständeten verfasste Beschwerde vom 19. April 2013 (act. 2). Sie beantragt:
1. Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrates Kammer I vom 4. April sei aufzuheben.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter ausgangsgemässen Kostenund Entschädigungsfolgen.
Die Akten von Bezirksrat und Vormundschaftsbehörde wurden beigezogen. Weitere prozessleitende Anordnungen ergingen nicht.
2.2 Mit der angefochtenen ersten Dispositivziffer hat der Bezirksrat entschieden, Frau Dr. C._____ nicht als Vertreterin von A._____ zuzulassen. Frau Dr. C._____ betreibe eine juristische Praxis, berate also ihre Klientinnen berufsmässig, was sie nach dem kantonalen Anwaltsgesetz vor Gerichten nicht tun dürfe – und der Bezirksrat handle im Bereich des Kindesund Erwachsenenschutzrechts als Gericht.
Die Beschwerde kritisiert das; so habe das Obergericht erst noch im Juni 2011 selber festgestellt, der Bezirksrat sei kein Gericht, und das Bundesgericht habe festgestellt, auch der mit Laien besetzte Bezirksrat könne für Rechtsmittel im Bereich des KESR eingesetzt werden.
Das Bundesgesetz über die Freizügigkeit des Anwältinnen und Anwälte (SR 935.61) statuiert, dass in der ganzen Schweiz Personen vor Gerichten vertreten darf, wer in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, und es regelt diese Register und die Anforderungen für die Registrierung. Das spielt heute kei-
ne Rolle, da Frau Dr. C._____ anerkanntermassen nicht eingetragene Anwältin ist.
Die Kantone können bestimmen, in welchen Bereichen ein Anwaltsmonopol besteht. Das zürcherische Anwaltsgesetz (LS 215.1) hat das in seinem § 11 Abs. 1 lit. b bestimmt "für die berufsmässige Vertretung im Zivilprozess vor den Schlichtungsbehörden und den Gerichten".
Frau Dr. C._____ handelt berufsmässig, was die Beschwerde auch nicht bestreitet: es ergibt sich aus ihrem Internet-Auftritt www…..ch, aus dem beanspruchten Honorar von Fr. 240.-- pro Stunde und der entsprechenden Honorarnote (VB- act. 88 Anhang), aus dem verwendeten Vollmachtsformular (BR-act. 2/2a) und aus ihrem Hinweis gegenüber der (damaligen) Vormundschaftsbehörde auf ihre fast 25-jährige Praxis (VB-act. 75).
Das Erwachsenenschutzrecht ist im ZGB geregelt und von da her formell Zivilrecht, auch wenn es von der Sache her eine Nähe zum Verwaltungsrecht gibt. Das Verfahren vor den Beschwerdeinstanzen ist weit gehend von den Kantonen zu regeln, was der Kanton Zürich durch Verweise auf das ZGB und auf die Zivilprozessordnung getan hat (§§ 40 Abs. 3 und 62 ff. EG KESR); insbesondere wurde in § 50 lit. b GOG wie bisher das Obergericht (im Übrigen oberes kantonales Zivilund Strafgericht), und nicht etwa das Verwaltungsgericht als zuständig erklärt. Das Verfahrensrecht des Bundes behandelt das Kindesund Erwachsenenschutzrecht als dem Zivilrecht nahe Materie (Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6 BGG in der Fassung des BG KESR). Für die Anwendung des Anwaltsgesetzes ist daher davon auszugehen, dass Beschwerden gegen Entscheide der Kindesund Erwachsenenschutzbehörden (ebenso wie im Bereich der Fürsorgerischen Unterbringung) Zivilprozesse im Sinne von § 11 AnwG sind.
Es bleibt die Frage, ob der Bezirksrat ein Gericht ist. Formell trifft es nicht zu: weder in der Verfassung noch im Gesetz über die Gerichtsorganisation ist er erwähnt. Es ist auch richtig, worauf die Beschwerde hinweist, dass die Kammer im Rahmen der Rechtsprechung zum Vormundschaftsrecht noch vor relativ kurzer Zeit die Bezirksräte als Verwaltungsbehörden bezeichnete. Mit dem Inkrafttre-
ten des revidierten Kindesund Erwachsenenschutzrechts und den dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen hat sich das allerdings geändert. Das Bundesrecht verlangt, dass die Kantone "gerichtliche Beschwerdeinstanzen" bezeichnen (Art. 450 ff. ZGB). Die Beschwerde erinnert zutreffend daran, dass es eine Kontroverse darüber gab, ob die Bezirksräte diese Funktion überhaupt ausüben könnten. Das Bundesgericht hat den Streit entschieden und gefunden, dass die Zürcher Bezirksräte als Gerichte im Sinne des Bundesrechts eingesetzt werden dürfen (BGer 5C_2012 vom 18. Januar 2013). Sie werden vom kantonalen Recht, der Terminologie des ZGB folgend, ausdrücklich als "gerichtliche Beschwerdeinstanz" bezeichnet (§ 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 63 EG KESR). Es scheint nur konsequent, dass damit auch bei der Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Gesetze wie hier des Anwaltsgesetzes davon ausgegangen wird, die Bezirksräte amtierten bei Rechtsmitteln im Bereich des Kindesund Erwachsenenschutzrechts als Gerichte.
Entsprechend ist bereits vor dem heute aktuellen Fall entschieden worden, das Anwaltsmonopol gelte für die von den Bezirksräten behandelten Rechtsmittel im Bereich des Kindesund Erwachsenenschutzrechts (OGerZH PQ130003/ Z01 vom 11. März 2013). Dazu kann man vielleicht geteilter Meinung sein. Dass der Bezirksrat mit seinem Entscheid Frau Dr. C._____ habe wegen ihrer kritischen Fragen bestrafen wollen, wie die Beschwerde argwöhnt, lässt sich angesichts dieser Praxis aber sicher nicht halten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt vielmehr abzuweisen.
2.3 Der zweite Antrag der Beschwerde lautet, "Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen". Das ist nicht eindeutig. Wenn eine Anwältin ihre Eingabe unter den Titel "Beschwerde" stellt und dann verlangt, es sei "der Beschwerde" die aufschiebende Wirkung zu erteilen, muss man das so verstehen, dass der in diesem Papier erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden solle. Das hat im Bereich des Kindesund Erwachsenenschutzrechts allerdings nur dann einen Sinn, wenn der Bezirksrat verfügt hat, seine Anordnung solle ungeachtet eines Rechtsmittels sofort gelten – denn nach dem gesetzlichen Normalfall ist das nicht der Fall (Art. 450c ZGB). Hier hat der
Bezirksrat keine entsprechende Anordnung getroffen (act. 3/1). So weit besteht kein Interesse an einer Anordnung durch das Obergericht, und auf den Antrag ist nicht einzutreten.
Ein klärendes Nachfragen bei der Anwältin ist nicht angezeigt; das richterliche Fragerecht soll nicht dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. Apr. 2012 E. 4.5.2, mit Hinweisen auf andere Entscheide). Immerhin muss man fragen, ob sich die Vorbringen allenfalls nach Treu und Glauben (auch) anders verstehen lassen.
Vor Bezirksrat war unter anderem Thema der Beschwerde, "per sofort die aufschiebende Wirkung bis zur Erledigung des Verfahrens zu erteilen" (BR-act. 1
S. 2 Ziff. 3). Der Bezirksrat hiess diesen Teil der Beschwerde im angefochtenen Entscheid teilweise gut, wies sie aber ab "in Bezug auf Dispositiv Ziff. 3 und 4 … (Mitwirkungsbeistandschaft nach Art. 396 und Befugnis der Beiständin, die Post von A._____ umzuleiten und soweit erforderlich zu öffnen)". Möglicherweise meint die Anwältin das, wenn sie dem Obergericht den Antrag stellt, "die aufschiebende Wirkung zu erteilen".
Der Bezirksrat hat erwogen, die Anhörung von A._____ sei nicht korrekt erfolgt. Im Dispositiv forderte er die KESB auf, die Anhörung nachzuholen und dann neu zu entscheiden (Ziff. IV.). Darauf ist zurück zu kommen (unten, 3.). Hier ist einstweilen nur festzuhalten, dass der Entscheid, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu entziehen bezüglich "Mitwirkungsbeistandschaft nach Art. 396 und Befugnis der Beiständin, die Post von A._____ umzuleiten und soweit erforderlich zu öffnen" eine typische vorsorgliche Massnahme während eines laufenden Verfahrens ist: es müssen die Grundlagen für den Entscheid vervollständigt werden, erst dann wird in der Sache entschieden werden können, und bis dahin erachtet die Behörde eine bestimmte Massnahme zur Sicherung des bestehenden Zustandes oder zur Abwendung einer möglichen Gefahr als angezeigt (Art. 261 ZPO; die Besonderheit liegt hier nur darin, dass die Behörde im Rahmen von Untersuchungsund Offizialgrundsatz auch von sich aus und ohne Parteiantrag handeln kann und handeln muss).
Grundlage vorsorglicher Massnahmen ist eine glaubhafte Gefährdung (Johann Zürcher, Dike-Kommentar ZPO [online-Stand 21. November 2012] Art. 261
N. 2 ff.). Damit geht der Vorwurf der Beschwerde ins Leere, der Bezirksrat habe die Voraussetzungen der Massnahmen nicht vollständig abgeklärt. Zu prüfen ist (nur), ob es eine glaubhafte Gefährdung gab und gibt, und ob die getroffene Massnahme zur Abwendung der Gefährdung geeignet und verhältnismässig ist.
Seinerzeit ersuchte A._____ selber um die Beigabe einer Beiständin, weil sie unvernünftige Ausgaben tätigte, was sie selber als Kompensation einer psychisch schwierigen Situation beurteilte. Lange Jahre war der Zustand stabil und unauffällig. Nun wird berichtet, A._____ habe das Gespräch mit dem behandelnden Psychiater abgebrochen und nehme ihre Medikamente nicht mehr ein. Es gibt Anzeichen dafür, dass sie in relativ grossem Stil Distanz-Einkäufe tätigt. Ob per Telefon oder durch Bestellkarten in Katalogen, ist offen, aber es sollen zahlreiche Pakete für sie im Altersheim angeliefert werden. Es ist mindestens einstweilen glaubhaft, dass A._____ den Überblick über ihre Angelegenheiten verloren hat. Beim Besuch einer Behörden-Mitarbeiterin erinnerte sie sich an die gemachte Erbschaft nicht mehr, und aus einem neu angekommenen Paket packte sie just die Art Schuhe aus, welche ihr ihre Tochter (denkbar, eher wahrscheinlich, auf ihren Wunsch) am selben Tag brachte. Sie machte nach dem glaubhaften Bericht der Mitarbeiterin ziemlich merkwürdige Bemerkungen über eine gewisse Frau D._____, welche gegen sie intrigiere und mit Bundesrat E._____ ein Verhältnis gehabt habe – und sie glaubte, ihre Vertreterin Frau Dr. C._____ vertrete gar nicht ihre Interessen, sondern die ihres geschiedenen Mannes (VB-act. 82). Die Beiständin berichtet, das angesparte Geld sei "wohl" demnächst aufgebraucht (VB-act. 70). All das wird möglicherweise ergänzend abzuklären und/oder zu erhärten sein. Glaubhafte Anzeichen für eine Schutzbedürftigkeit von A._____ sind es zweifellos.
Mit dem Entscheid, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung insoweit nicht zu entziehen, als die erste Instanz eine Vertretungsbeistandschaft für Einkäufe per Katalog und per Telefon anordnete, hat der Bezirksrat eine zweckmässige und verhältnismässige Anordnung getroffen, um A._____ vor unüberlegten
Ausgaben zu schützen. Nicht zuletzt ist zu bedenken, dass A._____ im Einzelfall die Mitwirkung der Beiständin verlangen, und wenn ihr diese verweigert wird, gegen die Verweigerung Beschwerde führen kann.
Eine eigene Massnahme ist die Befugnis der Beiständin zum Umleiten und "soweit erforderlich" zum Öffnen der Post. Die Beschwerde findet das auf keinen Fall verhältnismässig. Im Rahmen der definitiven Anordnung der Massnahme mag das ergänzend diskutiert werden. Für den Moment scheint es zweckmässig und kein übermässiger Eingriff in die persönlichen Verhältnisse der Verbeiständeten. Die Anordnung der Vertretungsbeistandschaft wird ja fürs Erste weitere Bestellungen nicht verhindern können. Den Lieferanten muss dann aber innert nützlicher Frist, wenn möglich umgehend, mitgeteilt werden, dass die Bestellung nicht akzeptiert werde. Mit der Umleitung allfälliger Pakete an die Beiständin wird das einfach und sicher gewährleistet. Für eine Kontrolle persönlicher Briefe besteht kein Anlass, und die Beiständin hat das nicht vor (VB-act. 76). Nach der Formulierung der getroffenen Anordnung, die Beiständin dürfe die Post "soweit erforderlich" öffnen, sind private Briefe nicht erfasst. Eine nur teilweise Umleitung der Post dürfte aber praktisch nicht möglich sein (die Post wird diese Triage nicht vornehmen wollen und können), und eine Verzögerung der Zustellung um einen oder zwei Tage (Post -> Beiständin -> Verbeiständete) ist daher nicht zu vermeiden. Zu ergänzen ist immerhin, dass die Beiständin im Rahmen ihrer ordnungsgemässen Amtsführung auch ohne ausdrückliche Anordnung gehalten ist, im Einzelnen zu dokumentieren, wenn sie Post der Verbeiständeten öffnet, und dieser davon in jedem einzelnen Fall Kenntnis zu geben.
So weit sich die Beschwerde dagegen richtet, dass der Bezirksrat der Beschwerde gegen der erstinstanzlichen Entscheid die aufschiebende Wirkung nur teilweise wieder beigelegt hat, ist sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.
3. Für das weitere Verfahren mögen die nachstehenden Bemerkungen dienlich sein:
Der Bezirksrat hat eine Frist zur Beschwerdeergänzung angesetzt, im gleichen Entscheid aber auch die KESB beauftragt, die Verbeiständete so bald als möglich anzuhören und (dann) neu zu entscheiden. Das wäre problemlos, wenn der angefochtene Entscheid der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde eine vorsorgliche Massnahme und die Sache bei ihr immer noch hängig wäre. So ist es allerdings nicht. Die KESB beschloss ohne Vorbehalt, die bisherige Massnahme für A._____ werde in eine Vertretungsbeistandschaft überführt etc., es wurde über die Kosten entschieden und eine Rechtsmittelbelehrung erteilt. Das war ein (vielleicht mangelhafter) Endentscheid, und gerade keine vorsorgliche Massnahme. Der Bezirksrat hat gefunden, das Verfahren, welches zum Entscheid führte, sei unzureichend gewesen. Wenn er gestützt darauf anordnen will, es seien die Abklärungen zu ergänzen und dann in der Sache neu zu entscheiden, sollte er klar stellen, dass damit das Verfahren von der ersten Instanz weiter geführt wird. Ob er das damit zum Ausdruck bringt, dass er "in Gutheissung der Beschwerde die Sache an die KESB zurück weist" (analog Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) oder aber "den angefochtenen Entscheid aufhebt und im Sinne der Erwägungen an die KESB zurück weist" (wie nach Art. 327 Abs. 3 ZPO), ist weniger wichtig. Es sollte einfach klar sein, wer vom Entscheid des Bezirksrates an die Verfahrensherrschaft hat; auch wenn Massnahmen des KESR ab und an parallel laufen müssen, weil neue Umstände eintreten können, sollte das wenn möglich vermieden werden. Im konkreten Fall ist wohl die (ergänzende) Fristansetzung an die Verbeiständete trotz resp. neben der sinngemäss angeordneten Rückweisung nicht zweckmässig und ist mit Vorteil wiedererwägungsweise aufzuheben.
Die Frist für die Beschwerde sieht der Bezirksrat bei zehn Tagen (E. 4.2). Das beruht auf dem selben Irrtum, wie er gerade vorstehend richtig gestellt wurde. Wenn eine Behörde ohne Anhörung einer Partei definitiv entscheidet, ist das unzulässig und kann zur Aufhebung des Entscheides wegen dieses Verfahrensmangels führen. Dass die Vorinstanz richtigerweise erst eine vorsorgliche Massnahme hätte anordnen sollen, macht den fehlhaften Endentscheid nicht zu einem Massnahmeentscheid. Möglicherweise wollte der Bezirksrat den Hinweis auf die zehn Tage auf die Anordnung bezogen haben, dass die KESB einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog. Das könnte man als eigenständige vorsorgli-
che Massnahme neben dem Entscheid in der Sache verstehen, und dann gälte für den Weiterzug in diesem Punkt tatsächlich eine Frist von nur zehn Tagen (Art. 445 Abs. 3 gegenüber Art. 450b Abs. 1 ZGB). Dann müsste aber in der Rechtsmittelbelehrung auch ausdrücklich darauf hingewiesen werden (Art. 238 lit. f. ZPO in Verbindung mit § 40 Abs. 3 GOG).
Der Bezirksrat schliesst aus dem generellen Verweis von § 40 EG KESR auf die Zivilprozessordnung, auch für Verfahren der KESB gelte gestützt auf Art. 68 ZPO das Anwaltsmonopol (E. 3.2). Formell ist diese Verweis-Kette einwandfrei. In der Sache dürfte sie nicht dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entsprochen haben. Dieser bestimmt in einem Gesetz gleicher Ordnung – dem Anwaltsgesetz –, dass das Anwaltsmonopol (nur) gelte vor den Strafbehörden und im Zivilprozess vor den Schlichtungsbehörden und den Gerichten. Vor anderen Behörden gilt also kein Anwaltsmonopol – und das kantonale Gesetz über die Geschäftsagenten (LS 935.41) lässt ebenfalls eine weit gehende Beratungsund Vertretungstätigkeit auch gewerbsmässig handelnder Nicht-Anwälte zu. Kindesund Erwachsenenschutzbehörden sind sodann klarerweise keine Gerichte, auf welche sich Art. 68 ZPO seiner Zielsetzung nach einzig bezieht. Der ganz allgemein und umfassend formulierte Verweis in § 40 Abs. 3 EG KESR kann daher nicht so verstanden werden, dass er auch die berufsmässige Vertretung vor den KESB den Anwältinnen und Anwälten vorbehalten wollte.
4. Umständehalber sind für diesen Entscheid keine Kosten zu erheben. Eine Parteientschädigung kommt ausgangsgemäss, aber auch mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in Frage.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, so weit darauf eingetreten werden kann.
2. Kosten für diesen Entscheid werden nicht erhoben.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Zürich, an die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Soweit er den Entzug der aufschiebenden Wirkung für die von der KESB angeordnete Vertretungsbeistandschaft und die Befugnis der Beiständin zum Öffnen der Post betrifft, handelt es sich um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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