Appeal Dismissed for Premature Filing of Provisional Lien Registration Challenge

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PF210005-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch

Beschluss vom 23. März 2021

in Sachen

A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. Februar 2021 (ES210008)

Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 22. Februar 2021 (Datum Poststempel) ersuchte die B._____ AG (Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, fortan Beschwerdegegnerin) um (superprovisorische) vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten des im Eigentum von A._____ (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, fortan Beschwerdeführerin) stehenden Grundstücks an der C._____-Strasse … in D._____ (GBBl 1, EGRID 2, Kat. Nr. 3, Plan 4), für eine Forderung von Fr. 330'000.00 zuzüglich 5% Zins auf Fr. 50'000.00 seit 26. Juli 2019 und auf Fr. 280'000.00 seit 27. Oktober 2020 (act. 7/1 S. 1). Mit Verfügung vom

23. Februar 2021 wies das Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) das Grundbuchamt E._____ vorsorglich an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen (Dispositiv-Ziff. 1). Der Beschwerdegegnerin wurde überdies Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 13'000.00 angesetzt, mit der Androhung, dass bei Nichtbezahlung auf ihr Gesuch nicht eingetreten und das Grundbuchamt E._____ angewiesen werde, das vorläufig eingetragene Pfandrecht zu löschen (Dispositiv-Ziff. 2). Als Rechtsmittel gab die Vorinstanz die Beschwerde an (Dispositiv-Ziff. 4; act. 7/5 = act. 7/9 = act. 3 S. 3 f.).

2.

2.1. Mit Eingabe vom 8. März 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung vom

23. Februar 2021; sie verlangt deren Aufhebung sowie die Löschung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts aus dem Grundbuch, unter Entschädigungsund Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 2; act. 7/7/3).

2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-13). Das Verfahren erweist sich sogleich als spruchreif, auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin kann daher in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO ver-

zichtet werden. Ihr ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin vom 8. März 2021 (act. 2) zuzustellen.

3.

3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB hat der Handwerker oder Unternehmer Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechts für seine Forderung, wenn er auf einem Grundstück Material und/oder Arbeit geliefert hat. Die Eintragung hat spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 22 Abs. 4 GBV). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 ZGB). Bei der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme, die angeordnet wird, bevor im ordentlichen Zivilprozess über die definitive Eintragung entschieden wird (vgl. Art. 261 ff. ZPO, insbes. Art. 263 ZPO). Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei als superprovisorische Massnahme anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGE 137 III 563 E. 3.3). Das Gericht hat die Parteien diesfalls sogleich zu einer Verhandlung vorzuladen oder der Gegenpartei Frist zur schriftlichen Stellungnahme anzusetzen. Danach entscheidet es unverzüglich, ob die superprovisorische Massnahme aufgehoben oder als vorsorgliche Massnahme bestätigt wird (Art. 265 Abs. 2 ZPO).

3.2. Im vorliegenden Fall wies die Vorinstanz das Grundbuchamt E._____ in der Verfügung vom 23. Februar 2021 im Sinne eines Superprovisoriums zur vorläufigen Eintragung des verlangten Pfandrechts im Grundbuch an. Dies ergibt sich insbesondere klar aus den Erwägungen der Vorinstanz, in denen sie darauf hinwies, dass der Beschwerdeführerin (nach Eingang des Kostenvorschusses) noch Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt werde (act. 3 S. 3).

Es gibt kein separates Verfahren für superprovisorische Massnahmen; diese sind Teil eines Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen. Auf sie folgt zwin-

gend der Entscheid nach Anhörung der Gegenpartei. Erst der nach der Anhörung der Gegenseite zu fällende Massnahmeentscheid ist anfechtbar. Gegen Entscheide über superprovisorische Massnahmen sieht die ZPO kein Rechtsmittel vor (vgl. BGE 137 III 417 E. 1.3; OGer ZH RB140036 vom 7. Oktober 2014,

E. 2.3.). Die Vorinstanz hat in ihrer Rechtsmittelbelehrung (act. 3, S. 4 Dispositiv- Ziff. 4) die Beschwerde angegeben, welche jedoch ausschliesslich betreffend den Entscheid über den Kostenvorschuss – der die Beschwerdeführerin nicht beschwert – zur Verfügung stand.

3.3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Ihre Einwendungen gegen die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts müsste sie bei der Vorinstanz vorbringen. Die Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur vorläufigen Eintragung wurde – nach Eingang des Kostenvorschusses – von der Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 26. Februar 2021 angesetzt (vgl. act. 7/11-13, act. 7/12 = act. 6). Diese wurde von der Beschwerdeführerin, die im vorinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten war, nicht abgeholt (act. 7/13).

4.

4.1. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin kann sich insbesondere nicht auf die falsche Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz berufen (BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011 E. 2.2). Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung der § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1-2, § 8 Abs. 1 und § 10 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.00 festzusetzen.

4.2. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen: Der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.

Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 330'000.00.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

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