Legislator Rechtsprechung & Gesetzgebung
PC240003 • OG ZH PC240003 KI-generiert

Appellate Court Annuls Minor's Legal Representative Appointment Due to Procedural Defect in Divorce Modification Case

Geschäftsnummer PC240003
Gericht / Behörde
Rechtsordnung Schweiz · Kanton Zürich (CH-ZH)
Entscheiddatum
Ausgang Teilweise gutgeheissen (Partially Allowed)
Kostenauflage geteilt

Legislator-Zusammenfassung

KI-generiert

The appellate court addressed cross-appeals concerning a lower court's decision to appoint a new legal representative for a minor child in ongoing divorce modification proceedings, which was done without prior consultation with the parents or the child. The court reasoned that the appointment of a legal representative for a child without affording the parties and the child their right to be heard constitutes a serious procedural defect, as it violates the right to legal defense and could potentially lead to the irreparable harm of the child's well-being and necessitate the repetition of the first instance proceedings if subsequently overturned. Consequently, the court annulled the specific appointment order and remanded the case to the lower court for the proper completion of the proceedings, ensuring all parties' right to comment on the proposed representative was respected, while simultaneously dismissing the minor's provisional request for the appointment of a different lawyer due to a lack of urgency.

Legislator-Regeste

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Art. 299 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, Art. 299 Abs. 3 ZPO, Art. 320 ZPO, Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO; Appellate Court Annuls Minor's Legal Representative Appointment Due to Procedural Defect in Divorce Modification Case: The court reasoned that the appointment of a legal representative for a child without affording the parties and the child their right to be heard constitutes a serious procedural defect, as it violates the right to legal defense and could potentially lead to the irreparable harm of the child's well-being and necessitate the repetition of the first instance proceedings if subsequently overturned. Consequently, the court annulled the specific appointment order and remanded the case to the lower court for the proper completion of the proceedings, ensuring all parties' right to comment on the proposed representative was respected, while simultaneously dismissing the minor's provisional request for the appointment of a different lawyer due to a lack of urgency.

Schlagwörter

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Bestellung eines Vertreters minderjähriges Kind prozessleitende Verfügungen Scheidungsverfahren Gesuch um Ernennung unentgeltliche Rechtsverbeiständung Abänderung Scheidungsurteil (Kindsvertretung)

Zitierte Gesetzesbestimmungen

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Art. 299 ZPO
Für B._____, geboren tt.mm.2009, wird als neue Vertretung im Sinne von Art. 299 ZPO Rechtsanwältin lic.
Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO
Gegen prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art.
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
1 ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).
Art. 299 Abs. 3 ZPO
Ob dem Kind aus diesen Überlegungen – wie im Schrifttum vertreten wird (Fleischer, OFK ZPO, ZPO 299 N 6) – auch hinsichtlich der Person des Beistands das gesetzliche Beschwerderecht nach Art. 299 Abs. 3 ZPO zustehen soll, kann offenbleiben.
Art. 320 ZPO
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO
Cited in the reasoning regarding the costs for the services of Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____, though not explicitly in the final cost order.
Art. 183 ZPO
Insofern bestehe eine analoge Situation wie bei der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhörungsrecht der Parteien zur Person des Gutachters ausdrücklich statuiert werde (E.
Art. 326 Abs. 1 ZPO
326 N 4) und Noven im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden können (Art. 326 Abs. 1 ZPO), ist eine Heilung der Gehörsverletzungen ausgeschlossen (vgl.

Zitierte Rechtsprechung

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Zentrale Rechtsfragen, extrahiert von Legislator

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Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO

Used to annul the lower court's decision regarding the appointment of the legal representative and remand the case for further proceedings and a new decision.

Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO

Cited in the reasoning regarding the costs for the services of Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____, though not explicitly in the final cost order.

Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO

Applied to allocate the court costs among the plaintiff, the defendant, and the party B._____, each for one third.

Art. 93 BGG

Cited to classify the decision as an interlocutory decision for the purpose of appeal to the Federal Supreme Court.

Art. 98 BGG

Cited in relation to the decision regarding precautionary measures (Dispositiv-Ziffer 1) for appeal to the Federal Supreme Court.

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Volltext

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PC240003-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC240005-O

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr

Beschluss vom 22. April 2024

in Sachen

A._____, Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner 1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ und

B._____,

Verfahrensbeteiligte 1 und Zweitbeschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ erbeten vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y2._____ gegen

C._____, Beklagte, Erstbeschwerdegegnerin und Zweitbeschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

sowie

D._____,

Verfahrensbeteiligte 2

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. XA._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Kindsvertretung)

Beschwerden gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 17. Januar 2024 (FP230007-A)

Erwägungen:

1.1. Der Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner 1 (fortan Kläger) und die Beklagte, Erstbeschwerdegegnerin und Zweitbeschwerdegegnerin 2 (fortan Beklagte) stehen sich seit dem 13. September 2023 vor dem Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz) in einem Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils gegenüber (Urk. 5/1). Sie haben zwei gemeinsame Töchter, B._____, geboren am tt.mm.2009 (Verfahrensbeteiligte 1 und Zweitbeschwerdeführerin), und D._____, geboren am tt.mm.2016 (Verfahrensbeteiligte 2). Am 17. Januar 2024 verfügte die Vorinstanz (Urk. 2 S. 3 f. = Urk. 5/85 S. 3 f.):

"1. Die aktuelle Prozessbeiständin von B._____, Rechtsanwältin Y3._____, wird als Verfahrensvertreterin für B._____ entlassen und es wird ihr die Frist zur Stellungnahme zur Gefährdungsmeldung vom 18. Dezember 2023 erlassen.

2. Für B._____, geboren tt.mm.2009, wird als neue Vertretung im Sinne von Art. 299 ZPO Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____, … [Adresse] bestellt.

3. Der neuen Prozessbeiständin von B._____, Y1._____, wird eine Frist von 14 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung resp. ab Zustellung der Akten angesetzt, um schriftlich und in 4-facher Ausfertigung zur Gefährdungsmeldung vom 18. Dezember 2023 Stellung zu nehmen.

4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein und unter Beilage einer Kopie von act. 76 (Schreiben RAin Y3._____ vom 11. Januar 2024), an

- […]

- Rechtsanwältin Y1._____, ….[Adresse], unter Nachsendung der Prozessakten, wenn diese retour sind vom Obergericht, […]"

1.2. Gegen Dispositiv-Ziffer 2 erhoben sowohl der Kläger als auch die Verfahrensbeteiligte 1 separat Beschwerde und verlangten, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 1 S. 2; Urk. 6/1 S. 2). Zudem beantragte die

Verfahrensbeteiligte 1, es sei ihr Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ vorsorglich als Prozessbeistand beizugeben (Urk. 6/1 S. 2). Für die beiden Beschwerden wurden zwei Verfahren mit den Geschäfts-Nummern PC240003-O und PC240005-O angelegt. Mit Beschluss vom 2. Februar 2024 wurden die Verfahren vereinigt, das Verfahren PC240005-O als dadurch erledigt abgeschrieben und der Beschwerde ge-

gen Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der vorinstanzlichen Verfügung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 8 Dispositiv-Ziffern 1 und 3). Zudem wurde der Beklagten sowie Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ Frist zur Stellungnahme zu den Gesuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt und dem Kläger und der Beklagten Frist angesetzt, um zum Antrag der Verfahrensbeteiligten 1 um vorsorgliche Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ als ihr Prozessbeistand Stellung zu nehmen (Urk. 8 Dispositiv-Ziffern 4–6). Ferner wurde der Verfahrensbeteiligten 1 eine Nachfrist zur Einreichung einer verfahrensspezifischen Vollmacht angesetzt (Urk. 8 Dispositiv-Ziffer 2). Mit Eingabe vom 7. Februar 2024 reichte die

Verfahrensbeteiligte 1 die eingeforderte Vollmacht nach (Urk. 13; Urk. 14). Die Stellungnahme von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ ging am 9. Februar 2024 ein (Urk. 10; Urk. 11; Urk. 12/1–8), jene der Beklagten am 16. Februar 2024 (Urk. 15; Urk. 17; Urk. 18/1–4). Der Kläger liess sich nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 23. Februar 2024 wurde der Beschwerde in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 20 Dispositiv-Ziffer 1). Die Eingabe von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ vom 8. Februar 2024 und jene der Beklagten vom 15. Februar 2024 wurden den je anderen Parteien bzw. Verfahrensbeteiligten, die Eingabe der Beklagten auch an Rechtsanwältin Y1._____ zugestellt (Urk. 20 Dispositiv-Ziffern 2 und 5). Ferner wurde den Parteien Frist zur Erstattung von Beschwerdeantworten angesetzt, dem Kläger hinsichtlich der Beschwerde der Verfahrensbeteiligten 1, der Beklagten hinsichtlich beider Beschwerden (Urk. 20 Dispositiv- Ziffern 3 und 4). Die Beschwerdeantwort bzw. Stellungnahme des Klägers (Urk. 21; Urk. 22) ging am 8. März 2024 ein, jene der Beklagten am 12. März 2024 (Urk. 23; Urk. 24; Urk. 25/5–11). Die beiden erwähnten Eingaben wurden mit Verfügung vom

12. März 2024 der jeweiligen Gegenpartei, den Verfahrensbeteiligten 1 und 2 sowie Rechtsanwältin Y1._____ zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). Am 19. März 2024, hierorts eingegangen am 21. März 2024, liess die Beklagte eine ergänzende Eingabe zu ihrer Eingabe vom 11. März 2024 einreichen (Urk. 28; Urk. 29; Urk. 30/12), welche den übrigen am Verfahren Beteiligten am 28. März 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Prot. II S. 10; Urk. 31/1–4). Mit Entscheid vom 26. März 2024 teilte die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Affoltern der beschliessenden Kammer mit, dass Rechtsanwältin MLaw Y4._____ mit der Vertre-

tung der Verfahrensbeteiligten 1 im Strafverfahren (inkl. Opferhilfeverfahren) gegen die Beklagte beauftragt wurde (Urk. 32). Denselben Beschluss sowie eine weitere Beilage reichte die Beklagte hierorts mit Eingabe vom 28. März 2024 ein (Urk. 33; Urk. 34; Urk. 35/13–14). Die Eingabe der Beklagten samt den Beilagen wurden dem Kläger, den Verfahrensbeteiligten 1 und 2 sowie Rechtsanwältin Y1._____ am

2. April 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. II S. 11; Urk. 36/1–4). Es erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien.

1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1–75; Urk. 9/76–106; Urk. 38/112–115), jedoch zur Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens vorzeitig am 2. April 2024 an die Vorinstanz retourniert.

1.5. Das Verfahren ist spruchreif.

2.1. Die angefochtene Verfügung ist prozessleitender Natur. Gegen prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein solcher ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom

28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377).

2.2. Der Kläger sowie die Verfahrensbeteiligte 1 bringen vor, vor der Einsetzung von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ als Prozessbeiständin der Verfahrensbeteiligten 1 von der Vorinstanz nicht angehört worden zu sein (Urk. 1 Rz. 1; Urk. 6/1 Rz. 15). Es sei notorisch – so der Kläger –, dass es insbesondere für Jugendliche sehr belastend sein könne, immer wieder das Gleiche ("erlebtes Martyrium") unbekannten Personen anvertrauen zu müssen. Die Verfahrensbeteiligte 1 habe einen Anwalt gefunden, dem sie vertraue. Die vorinstanzliche Einsetzung einer Kinderan-

wältin gegen den explizit gegenteilig geäusserten Willen des betroffenen Kindes erweise sich als nicht kindeswohlkonform. Eine Zusammenarbeit mit einer abgelehnten Anwaltsperson würde die Verfahrensbeteiligte sehr belasten und ihr Wohlergehen gefährden (Urk. 1 Rz. 8 und Rz. 11). Die Verfahrensbeteiligte 1 macht geltend, es liege eine Kindeswohlverletzung vor, wenn Beanstandungen gegen die Einsetzung einer Prozessbeiständin erst im Rahmen der Anfechtung des Entscheids überprüft werden und infolgedessen das erstinstanzliche Verfahren wegen der Bejahung einer Gehörsverletzung wiederholt werden müsse. Dies stelle für ein Kind eine erhebliche Belastung dar (Urk. 6/1 Rz. 8 f.).

2.3. Wie der Kläger und die Verfahrensbeteiligte 1 zu Recht vorbringen, kann vorliegend der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil in der Verletzung des Kindeswohls gesehen werden, welche dann entstehen würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen die Einsetzung von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ erst im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids überprüft werden könnten. Bei Bejahung einer Gehörsverletzung bzw. eines Ablehnungsgrundes müsste das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden, was für ein Kind eine erhebliche Belastung darstellen würde (OGer ZH PC140013 vom 27.06.2014 E. 3c; OGer ZH LZ160006 vom 14.12.2016 E. II.A.2). Dies gilt zusätzlich zur Belastung, die bereits darin liegt, dass das Kind das Verfahren bis zum Endentscheid mit dem Beistand bestreiten müsste, den es ablehnt. Ob dem Kind aus diesen Überlegungen – wie im Schrifttum vertreten wird (Fleischer, OFK ZPO, ZPO 299 N 6) – auch hinsichtlich der Person des Beistands das gesetzliche Beschwerderecht nach Art. 299 Abs. 3 ZPO zustehen soll, kann offenbleiben. Die Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO sind – soweit sie massgeblich sind – erfüllt und auf die Beschwerden des Klägers und der Verfahrensbeteiligten 1 ist einzutreten.

3.1. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Wie bereits erwähnt, rügen der Kläger und die Verfahrensbeteiligte 1 eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ als Prozessbeiständin eingesetzt habe, ohne sie vorher zu informieren und ihnen die Möglichkeit zu gewähren, sich zu deren Person zu äussern

(Urk. 1 Rz. 1 und Rz. 14–16; Urk. 6/1 Rz. 15, Rz. 26). Die Beklagte schliesst auf Abweisung beider Beschwerden, eventualiter auf Bestellung einer anderen geeigneten Verfahrensbeiständin bzw. eines anderen geeigneten Verfahrensbeistands als Rechtsanwalt Y2._____ (Urk. 23 S. 1 i.V.m. Urk. 15 S. 4).

3.2. Die beschliessende Kammer hat mit Beschluss vom 28. November 2012 (Geschäfts-Nr. PC120043, auszugsweise publiziert in ZR 112 [2013] Nr. 14; bestätigt in: OGer ZH PC140013 vom 27.06.2014, E. 5 sowie OGer ZH RV200002 vom 16.03.2020, E. II. A.2.2) festgehalten, dass in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre den Eltern vor Erlass des Entscheids über die Einsetzung eines Kinderbeistandes das rechtliche Gehör zu gewähren sei (vgl. ZK ZPO-Schweighauser, Art. 299 N 32; Thormann, Stämpflis Handkommentar, ZPO 299 N 5; Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 299 N 9; KUKO ZPO-Stalder/van de Graaf, Art. 299 N 13), da die Eltern die durch die Prozessvertretung entstehenden Kosten zu tragen haben (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und entsprechend in deren Rechtsstellung eingegriffen werde. Weiter wurde in eingehender Auseinandersetzung mit der Lehre erwogen, dass der Gehörsanspruch auch das Anhörungsrecht der Parteien zur Person des ins Auge gefassten Beistandes mitumfasse (vgl. E. 6c des genannten Beschlusses vom 28. November 2012). Dies wurde damit begründet, dass der zu ernennende Beistand diverse Anforderungen zu erfüllen habe. So müsse es sich um eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person handeln. Damit sei einerseits psychologische und sachliche Kompetenz, andererseits Kenntnis im Eheund Kindschaftsrecht sowie Prozessrecht gefordert. Obwohl vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, komme der Unabhängigkeit des Beistandes als weiteres Anforderungskriterium grosse Bedeutung zu. Der Beistand müsse vom ernennenden Gericht, von den Parteien sowie von der Kindesschutzbehörde unabhängig sein (ZK ZPO-Schweighauser, Art. 299 N 27 ff.; Pfänder Baumann, DIKE-Komm- ZPO, Art. 299 N 9). Insofern bestehe eine analoge Situation wie bei der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhörungsrecht der Parteien zur Person des Gutachters ausdrücklich statuiert werde (E. 7c des vorgenannten Beschlusses). Schliesslich wurde im genannten Entscheid festgehalten, dass der prozessleitende Antrag betreffend Bestellung eines Kindesvertreters bzw. die Person des von der Vorinstanz in Aussicht genommenen Kinderbeistands der Gegenpartei

mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme unterbreitet werden müsse (E. 7c,

3. Absatz des vorgenannten Beschlusses). An dieser Praxis ist festzuhalten. Auch das urteilsfähige Kind ist zur Person der beabsichtigten Beistands anzuhören (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 299 N 9).

3.3. Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass die Vorinstanz Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ mit E-Mail vom 16. Januar 2024 anfragte, ob sie das Mandat als Prozessbeiständin der Verfahrensbeteiligten 1 übernehmen könne, was Rechtsanwältin Y1._____ bejahte (Urk. 5/83). Daraufhin wurde den Parteien und der Verfahrensbeteiligten 1 jedoch keine Frist angesetzt, um sich zur Person der in Aussicht genommenen Beiständin zu äussern, vielmehr wurde bereits am folgenden Tag die angefochtene Verfügung erlassen (Urk. 2). Folglich wurde das rechtliche Gehör der Parteien sowie der Verfahrensbeteiligten 1 im Zusammenhang mit der Einsetzung der Kindesvertreterin verletzt. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 26). Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tatund Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27). Da die Beschwerdeinstanz in Tatfragen nicht über die gleiche Kognition verfügt wie die Vorinstanz (vgl. Art. 320 ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N 5 und Art. 326 N 4) und Noven im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden können (Art. 326 Abs. 1 ZPO), ist eine Heilung der Gehörsverletzungen ausgeschlossen (vgl. OGer ZH RT190062 vom 20.09.2019, E. 4.3; OGer ZH PC140013 vom 27.06.2014, E. 6 f.). Die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar, weshalb ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids besteht, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte (BGer 5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2 m.w.H.). Der Kläger und die

Verfahrensbeteiligte 1 haben allerdings dargelegt, inwiefern die Wahrung des

rechtlichen Gehörs hätte Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens haben können. So lehnt die Verfahrensbeteiligte 1 Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ als ihre Prozessbeiständin ab. Stattdessen wolle sie von Rechtsanwalt Dr. Y2._____ vertreten werden (Urk. 6/1 Rz. 31). Soweit das Kind eine Vertretungsperson bezeichnet, welche dem Anforderungsprofil entspricht, ist dieser Wunsch aus persönlichkeitsrechtlichen Überlegungen zu respektieren (FamKomm Scheidung/ Schweighauser, Art. 299 N 42; Maranta, OFK-ZGB, ZGB 314abis N 7).

3.4. Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens (Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien und der Verfahrensbeteiligten 1) und zu neuem Entscheid über die Bestellung einer Kindesvertretung für die Verfahrensbeteiligte 1an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).

4.1. Die Verfahrensbeteiligte 1 beantragt in ihrer Beschwerde unter dem Titel "prozessuale Anträge", es sei ihr Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ vorsorglich als Prozessbeistand beizugeben (Urk. 6/1 S. 2). Zur Begründung lässt sie ausführen, wenn nicht zugleich mit der aufschiebenden Wirkung Dr. iur. Y2._____ als Prozessbeistand bestellt werde, bleibe die Position der Prozessbeistandsperson vakant. Vor dem Hintergrund, dass sie seit mehreren Monaten keinen Kontakt zur Beiständin Frau E._____ habe, infolgedessen Frau E._____ ihre Interessen weder wahrnehme noch sich dafür einsetze, sie seit ihrem Wegzug am 18. Mai 2023 ihre jüngere Schwester nur im Rahmen der begleiteten Besuche des Vaters einmal pro Woche treffen könne, diese seit Wochen und bis auf Weiteres nicht stattfänden, sie verzweifelt und erfolglos versucht habe, ihre jüngere Schwester häufiger und unbegleitet zu sehen, und die Vorinstanz dauernd und systematisch ihr persönliches Anhörungsrecht verletze, sei sie dringend auf einen Prozessbeistand, zu dem sie Vertrauen gefasst habe, angewiesen (Urk. 6/1 Rz. 37).

4.2. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen steht allgemein unter der Voraussetzung der Dringlichkeit (vgl. Rohner/Wiget, OFK ZPO, ZPO 261 N 5, sowie Art. 261 Abs. 1 ZPO). Entgegen der Ansicht der Verfahrensbeteiligten 1 bestand vorliegend keine Dringlichkeit, Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ vorsorglich als ihr Prozessbeistand nach Art. 299 ZPO einzusetzen. Mit dem Erlass des vorliegenden

Beschlusses wird das Verfahren hinsichtlich einer vorsorglichen Massnahme für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos; es ist insoweit abzuschreiben. Die Person des Prozessbeistands bildet gerade eine Frage des Hauptverfahrens, welche die Vorinstanz als Nächstes zu beantworten haben wird. Die Verfahrensakten wurden der Vorinstanz bereits retourniert, sodass zeitnah ein neuer Entscheid betreffend diese Frage gefällt werden kann. Ein vorsorglicher Entscheid der Beschwerdeinstanz darüber war und ist auch deshalb nicht erforderlich. Wie ihre Beschwerde gezeigt hat, ist die Verfahrensbeteiligte 1 überdies in der Lage, selbst einen Rechtsanwalt zu mandatieren, der sich für ihre Interessen einsetzt.

5.1. Abschliessend ist über die Kostenund Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden. Für das Beschwerdeverfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 1'800.– festzusetzen. Hinzu kommen die Kosten für die Aufwendungen von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ im Beschwerdeverfahren (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Ihre Honorarnote liegt noch nicht vor. Damit jedoch das vorinstanzliche Verfahren weitergeführt werden kann und bald Klarheit bezüglich der Person des Prozessbeistands der Verfahrensbeteiligten 1 herrscht, ist über die Höhe der Entschädigung von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ für das Beschwerdeverfahren separat zu entscheiden.

5.2. Das vorliegende Verfahren betrifft nicht vermögensrechtliche Kinderbelange. Es rechtfertigt sich, die Gerichtskosten inkl. die Kosten der der gerichtlich bestellten Kindesvertreterin dem Kläger, der Beklagten sowie der Verfahrensbeteiligten 1 je im Umfang von einem Drittel aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; die Verfahrensbeteiligte 1 verfügt aktenkundig über Vermögen im sechsstelligen Bereich in Folge einer Erbschaft [Stand Ende Dezember 2021 Fr. 836'563.03; Urk. 5/71/358], das seit Juli 2016 von F._____ verwaltet wird [vgl. Urk. 5/71/22; Urk. 5/71/74; Urk. 21]). Dementsprechend sind auch keine Parteientschädigungen festzulegen bzw. sind diese wettzuschlagen.

Es wird beschlossen:

1. Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrags der Verfahrensbeteiligten 1, es sei ihr vorsorglich Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ als Prozessbeistand zu bestellen, abgeschrieben.

2. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 12. Januar 2024 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt.

Die Kosten für die Aufwendungen von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ für das Beschwerdeverfahren werden in einem separatem Beschluss festgesetzt.

4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens inkl. der Aufwendungen von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ werden dem Kläger, der Beklagten sowie der Verfahrensbeteiligten 1 je im Umfang von einem Drittel auferlegt.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verfahrensbeteiligten 1 und 2, Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein bzw. an den Kläger mit IncaMail.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie hinsichtlich Dispositiv- Ziffer 1 ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das

Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 22. April 2024

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Paszehr versandt am: lm