Appealability of Procedural Order Denying Evidentiary Requests in Divorce Modification

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PC210032-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.

R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili

Beschluss vom 18. November 2021

in Sachen

A._____, Beklagter und Beschwerdeführer

gegen

B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Anerkennung/Ergänzung Scheidungsurteil

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. August 2021; Proz. FP190002

Erwägungen:

1.

1.1. Die Parteien heirateten am tt. September 2007 in Griechenland. Aus ihrer Ehe ging die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2007, hervor (act. 4/5). Im Jahre 2012 kam es zu einem Eheschutzverfahren vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur und im Jahre 2016 zu einem Verfahren über die Abänderung des Eheschutzentscheides vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen (act. 4/70/1-23 und act. 4/4). Mit Urteil des Landgerichtes Athen vom

7. April 2016 (Beschluss-Nr. 2107/2016) bzw. Beschluss des Berufungsgerichts Athen vom 24. August 2017 (Beschluss-Nr. 4039/2017) wurde die Ehe geschieden, jedoch ohne Regelung der Kinderbelange. Seit dem 24. Januar 2019 stehen sich die Parteien nunmehr vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen in einem Verfahren betreffend Anerkennung und Ergänzung des griechischen Scheidungsurteils gegenüber (act. 4/1).

1.2. Parallel zu diesem Verfahren läuft seit 2014 bei der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen ein Kindesschutzverfahren (vgl. act. 4/73 und act. 4/77), in dessen Rahmen unter anderem am 25. März 2014 eine Besuchsrechtsbeistandschaft für C._____ nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet wurde (act. 4/3/7), weiter wurden die persönlichen Kontakte zwischen C._____ und dem Beschwerdeführer in Form von halbjährlichen Erinnerungskontakten geregelt (act. 4/3/7), es wurde als vorsorgliche Massnahme die elterliche Sorge des Beschwerdeführers bezüglich psychologisch-psychiatrischer Belange eingeschränkt (act. 4/87), es wurde für C._____ eine Verfahrensbeistandschaft gemäss Art. 314abis ZGB errichtet (act. 4/194) und es wurde schliesslich mit Entscheid der KESB vom 21. Mai 2021 unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Parteien gestützt auf Art. 310 ZGB C._____ vorsorglich fremdplatziert, wobei der Platzierungsort dem Beschwerdeführer gegenüber geheim gehalten wurde (act. 4/198/1 und act. 4/204).

1.3. Mit Eingabe vom 24. Juli 2021 stellte der Beschwerdeführer beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen sodann folgende prozessualen Anträge (act. 4/240):

"1. Es seien von der Institution der verdeckten Platzierung sämtliche Arztberichte, Standortprotokolle, Empfehlungen, Begutachtungen etc. einzuholen.

2. Es seien die bisherigen Therapeutinnen und Ärzte von C._____ wie u.a.

• PD Dr. med. D._____, … [Adresse]

• Dr. med. E._____, … [Adresse]

• Dr. med. F._____, … [Adresse] aufzufordern, die Krankengeschichte, medizinische Unterlagen, schriftliche Protokolle, Korrespondenz mit Eltern und Dritten etc.

von C._____ zu edieren und Auskunft zu erteilen, wer welche Behandlungsaufträge erteilt hat und wer und in welcher Form seitens der Eltern in die Behandlungen von C._____ miteinbezogen worden war.

3. Es sei die Krankenversicherung von C._____ aufzufordern, sämtliche Unterlagen über Behandlungen von C._____ seit 1. Januar 2012 zu edieren.

4. Es sei bei Dr. med. D._____ ein ärztlicher Bericht einzuholen über die Frage, ob der Einbezug des Vaters in die zukünftige psychiatrische Behandlung der Tochter im Kindeswohl liegt.

5. Es sei die Kantonspolizei Zürich, Kriminalpolizeiliches Datenmanagement, Zentrale Datenverarbeitung, Aktenherausgabe/Versicherungen, Zeughausstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich, aufzufordern, die Polizeirapporte Nrn. 1 sowie 2 zu edieren.

6. Es sei die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 19. August 2021 abzunehmen und nach Erhalt der vorstehend beantragten Unterlagen neu anzusetzen."

Mit Verfügung vom 12. August 2021 wies das Einzelgericht die Editionsbegehren (Anträge Ziff. 1-5) sowie das Gesuch des Beschwerdeführers um Verschiebung der Hauptverhandlung (Antrag Ziff. 6) ab (act. 4/264 = act. 5).

1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom

26. August 2021 Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts und hält sinngemäss an den bei der Vorinstanz gestellt Anträgen fest bzw. ersucht betref-

fend die offenbar zwischenzeitlich stattgefundene Hauptverhandlung um deren Wiederholung (act. 2).

1.5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 4/1- 283). Der dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2021 auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 800.-- wurde rechtzeitig geleistet (act. 8, act. 9 und act. 13). Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2.

2.1. Die Vorinstanz befasst sich im angefochtenen Entscheid mit den Editionsbegehren und dem Verschiebungsgesuch des Beschwerdeführers. Letztes wies sie mit nachvollziehbarer Begründung ab (act. 3 S. 8 f.). Die (offenbar durchgeführte) Hauptverhandlung bildete hingegen nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und kann deshalb auch nicht Gegenstand im Beschwerdeverfahren sein, weshalb auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer nunmehr die Wiederholung dieser Verhandlung wegen technischer Störung verlangt (vgl. act. 2

S. 2), bereits aus diesen Gründen nicht einzutreten ist.

2.2. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, gegen welche in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) Beschwerde geführt werden kann. Die Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides, in dem ein Editionsbegehren und/oder ein Verschiebungsgesuch abgewiesen wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn dem Beschwerdeführer durch die Verfügung vom 12. August 2021 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

2.3. Das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist ohne Weiteres zu bejahen, wenn ein solcher auch durch einen für den Ansprecher günstigen (Zwischenoder) Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Darüber hinaus ist eine Anfechtung auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Der dro-

hende Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO muss nach der Praxis der Kammer und der herrschenden Auffassung nicht zwingend rechtlicher Natur sein, sondern es genügt unter Umständen auch ein bloss tatsächlicher Nachteil (vgl. zum Ganzen OGer ZH RB160036 vom 20. Januar 2017, E. 3.2 mit Hinweisen). Die Entscheidung, ob unter den konkreten Umständen ein solcher nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13). Es ist indes Zurückhaltung angebracht. Der Ausschluss der Beschwerde ist in diesen Fällen die gesetzliche Regel, die Zulässigkeit die Ausnahme. In der Literatur wird unter Verweis auf die Botschaft denn auch die Auffassung vertreten, dass bei Vorladungen (Art. 133/134 ZPO), Terminverschiebungen (Art. 135 ZPO), Beweisanordnungen (Art. 231) wie Ablehnung eines Zeugen oder bei der Nichtzulassung eines angeblichen Novums ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kaum je in Betracht fallen kann (BK ZPO II-STERCHI, Art. 319 N 14; BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, N 41 f.). Im Grundsatz überprüft die obere Instanz das Verfahren der unteren Instanz, wenn sie mit dem Rechtsmittel gegen den Sachentscheid befasst ist. Die Beweislast trägt die Beschwerde führende Partei, falls die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15 und Art. 321 N 17).

Fehlt es an dieser Rechtsmittelvoraussetzung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (OGer ZH PC140011 vom 7. April 2014, E. 2.1 mit Hinweisen; ZR 112/2013 Nr. 52; vgl. ferner etwa BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15).

2.4. Im Wesentlichen bringt der Beschwerdeführer zur Frage des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils einerseits vor, die (zu edierenden) Protokolle würden beispielsweise der Klärung der Frage dienen, ob die Beschwerdegegnerin erziehungsfähig sei oder nicht. Andererseits führt der Beschwerdeführer aus, ohne die Protokolle und medizinischen Unterlagen sei es ihm im Verfahren (betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils) nicht möglich, zu den weiteren Platzierungsvorschlägen Stellung zu nehmen. Die weitere Platzierung sei durch die KESB bereits superprovisorisch angeordnet worden und es werde eine vorläufige Platzierung erfolgen, die ihn in seinen Rechten einschränke, so dass ein Nachteil

entstehe, der nicht wiedergutzumachen sei, weil ihm beispielsweise weiterhin Kontaktund Informationsmöglichkeiten über und zu seiner Tochter verweigert würden. Die Verhandlung habe ohne Beizug all dieser Unterlagen stattgefunden, weshalb eine passende Vorbereitung nicht möglich gewesen und sie zu wiederholen sei (act. 2 S. 2).

2.5. Damit legt der Beschwerdeführer allerdings keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar. Alleine die Tatsache, dass die verlangten Unterlagen (nach Ansicht des Beschwerdeführers) im weiteren Verfahren von der Vorinstanz zu beachten sind, oder der Umstand, dass die Verhandlung ohne diese Unterlagen stattgefunden hat, lassen nach dem Gesagten noch keinen Nachteil entstehen, der eine Anfechtung des prozessleitenden Entscheids im heutigen Zeitpunkt begründet. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss Verletzungen des rechtlichen Gehörs auf Grund der abgewiesenen Edition und der Durchführung der Verhandlung ohne diese Unterlagen. Eine solche Rüge kann im Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden (BGer 5A_85/2014 vom 24. Februar 2014; OGer ZH PC200025 vom 13. Juli 2021

E. 2.3 m.w.H.). Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kann unter Umständen vorliegen, wenn die Verhandlung nicht wiederholt werden oder der Beweis später nicht mehr abgenommen werden könnte oder eine wesentliche Beweiserschwerung drohen würde. Dass dem Beschwerdeführer auf Grund der nicht verschobenen Verhandlung oder dem nicht gutgeheissenen Editionsbegehren im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Ergänzung des Scheidungsurteils erhebliche Umtriebe tatsächlicher Natur drohen, bringt der Beschwerdeführer allerdings nicht vor. Er bezieht sich einzig auf das parallel laufende Verfahren vor der KESB und macht dortige Nachteile geltend. Mit Entscheid vom 30. Juli 2021 entschied die KESB superprovisorisch eine weitere Fremdplatzierung (Umplatzierung) von C._____, weiterhin unter Geheimhaltung des Platzierungsortes gegenüber dem Beschwerdeführer, und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme an (act. 4/250). Dem Beschwerdeführer stehen im KESB-Verfahren eigene Informationsund Akteneinsichtsrechte zu (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 449b ZGB). Sollten diese in Art oder Umfang unzulässigerweise beschränkt worden sein, so stehen dem Beschwerdeführer andere Rechtsmittel gegen einen entsprechenden

Entscheid der KESB zur Verfügung. Auf die Beschwerde ist insgesamt nicht einzutreten.

3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist mangels erheblicher Umtriebe, die zu entschädigen wären, nicht zuzusprechen.

Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

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