Appeal Withdrawal and Liability for Costs

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NP230019-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach

Beschluss vom 18. August 2023

in Sachen

1. A1._____,

2. A2._____, Klägerinnen und Berufungsklägerinnen

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. April 2023 (FV230011-C)

Erwägungen:

1. Mit Verfügung vom 11. April 2023 trat das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) auf die Klage der Klägerinnen (Berufungsklägerinnen) mangels gültiger Klagebewilligung nicht ein (Urk. 7 = Urk. 10). Hiergegen erhoben die Klägerinnen mit Eingabe vom 19. Mai 2023 rechtzeitig Berufung (Urk. 9). Mit Beschluss vom 13. Juli 2023 wurde der Verwalterin der Klägerinnen Frist angesetzt, um eine rechtsgenügende Ermächtigung im Sinne von Art. 712t Abs. 2 ZGB zur Erhebung der Berufung und zur diesbezüglichen Bevollmächtigung ihrer Rechtsvertretung nachzureichen (Urk. 21). Mit Eingabe vom 4. August 2023 zogen die Klägerinnen die Berufung zurück (Urk. 24).

2.a) Ein Rechtsmittel kann, selbst wenn es unzulässig ist, bis zur Eröffnung des Rechtsmittelentscheids zurückgezogen werden (Blickenstorfer, DIKE-Komm- ZPO, vor Art. 308-334 N 89; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, vor Art. 308 ff. N 96; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz 632 f. und Rz 638 [betr. Berufung]). Als einseitiges Rechtsgeschäft beendigt die gegenüber dem Gericht abgegebene vorbehaltlose und klare Rückzugserklärung das Rechtsmittelverfahren unmittelbar. Die Rechtsmittelinstanz schreibt das Verfahren ab (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO), wobei dem Abschreibungsentscheid rein deklaratorische Bedeutung zukommt. Mit Ausnahme der darin festzusetzenden Kostenund Entschädigungsfolgen ist gegen ihn auch kein Rechtsmittel an das Bundesgericht zulässig (vgl. BGE 139 III 133

E. 1.2 und 1.3 S. 133 f.; BGer 5A_425/2020 vom 15. Dezember 2022, E. 2.6.3).

b) Die Klägerinnen haben ihre Berufung vorbehaltlos zurückgezogen (Urk. 24). Das Berufungsverfahren ist deshalb abzuschreiben.

3.a) Mit dem Rückzug wird auch die erstinstanzliche Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen (Urk. 10 S. 6 Disp.-Ziff 2–4) rechtskräftig.

b) Wie die erstinstanzlichen werden grundsätzlich auch die zweitinstanzlichen Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einem Rückzug des Rechtsmittels gilt diejenige Partei als (im Rechtsmittelverfahren) unterliegend, die das Rechtsmittel ergriffen und zurückge-

zogen hat (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO analog; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, vor Art. 308 ff. N 97). In besonderen Fällen können die Prozesskosten in Abweichung von diesem Grundsatz nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 ZPO). Dafür sind vorliegend jedoch keine Gründe ersichtlich.

Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten sind somit – auch angesichts der zu bejahenden Dringlichkeit der Rechtsmittelergreifung (vgl. Urk. 21 S. 3 f. E. 3.2 m.Hinw. auf BGE 114 II 310 E. 2.c S. 313) – vollumfänglich und je hälftig den Klägerinnen aufzuerlegen (vgl. auch Piccinin, La propriété par étages en procès, 2015, Rz 661 und Rz 673). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'800.– festzusetzen und mit dem von den Klägerinnen geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

Mangels erheblicher Kosten und Umtriebe im Sinne von Art. 95 Abs. 3 ZPO ist der Beklagten für das Berufungsverfahren keine Parteioder Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Eine solche wurde im Übrigen auch nicht beantragt (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344; BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447). Die Klägerinnen haben als unterliegende Partei ohnehin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. Urk. 9 S. 2 [Rechtsbegehren Ziff. 2] und Rz 43).

Es wird beschlossen:

1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt.

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden je zur Hälfte den Klägerinnen auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 24, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen die Ziffern 2-4 dieses Entscheids an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 25'436.70.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).

Zürich, 18. August 2023

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

Dr. M. Nietlispach

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