Tenant's Burden of Proof in Excessive Rent Claim with Lump-Sum Renovation Costs

Art. 269 OR, Missbräuchlichkeit des Mietzinses, Beweis. Der Mieter bleibt beweis-

belastet, auch wenn sein Beweis schwierig ist, etwa weil der Vermieter Sanie-

rung/Umbau der Liegenschaft zu einem Pauschalpreis (also nicht nach einzelnen

Wohnungen spezifiziert) durchführen liess. Ist für den Beweis ein Gutachten nötig und

zahlt der Mieter dafür den Vorschuss nicht, scheitert die Klage.

Die Mieter fochten den Anfangsmietzins ihrer in Zürich zentral gelegenen

und neu erstellten 3 ½ Zimmer-Maisonette-Wohnung an. Zur Frage, ob die

vom Gesetz verlangte "Notlage" vorliege, war Gegenstand der Entscheide

OGerZH NG150014 vom 9. November 2015 und (diesen aufhebend) BGE

142 III 442 vom 18. Mai 2016. Nach Rückweisung der Sache durch das

Bundesgericht war die geltend gemachte Missbräuchlichkeit des Mietzin-

ses zu prüfen.

(aus den Erwägungen des Obergerichts:)

3. Begründung der Vorinstanz

Die Vorinstanz erwog, ein Mietzins sei gemäss Art. 269 OR missbräuchlich, wenn

damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt werde. In der Regel nicht

missbräuchlich sei der Mietzins, wenn er im Rahmen der orts- oder quartierüblichen

Mietzinse liege (Art. 269a lit. a OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

seien die Ausnahmen nach Art. 269a OR subsidiärer Natur. Die Vergleichsmietzinse im

Sinne dieser Bestimmung könnten dem Vermieter nicht als Verteidigungsmittel dienen,

wenn der Mieter nachweise, dass der Liegenschaftenertrag übersetzt sei. Nur im Falle,

wo die Widerlegung der Vermutung misslinge oder es nicht möglich sei, den übersetz-

ten Ertrag zu ermitteln – insbesondere bei Altliegenschaften – dürfe das Kriterium der

ortsüblichen Mietzinse angewendet werden. Zu Recht gingen beide Parteien davon

aus, dass vorliegend die Nettorendite massgeblich sei.

Beweisbelastet für die Behauptung des missbräuchlichen Mietzinses seien die Kläger.

Die Beklagte habe indes eine Mitwirkungsobliegenheit, sie müsse nach Treu und

Glauben mitwirken und alle Unterlagen einreichen, über die sie verfüge. Könne die

Rendite wegen nicht hinreichender Mitwirkung der Vermieterin nicht festgestellt

werden, so dürfe dies nicht zu Lasten der Mieter ausgelegt werden.

Die Beklagte habe mit Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten

der letzten Jahre sämtliche Unterlagen eingereicht, die sich in ihrem Besitz befunden

hätten. Die Beklagte habe die Liegenschaften …strasse (darin befindet sich die von

den Klägern gemietete Wohnung) sowie …strasse am 6. Dezember 2001 zusammen

für CHF 21'529'000.00 gekauft und später wiederum gemeinsam zu einem Pauschal-

preis von rund sieben Millionen Franken umbauen lassen. Für die Berechnung der

Nettorendite müssten die Kosten der Renovation auf die beiden Liegenschaften und

auf das im Streit liegende Mietobjekt heruntergebrochen werden. Eine gleichmässige

Verteilung nach Quadratmetern wäre offensichtlich unrichtig, da die Erstellung der

Maisonette-Wohnungen sicher mehr gekostet habe als die Renovation im unteren Teil

des Gebäudes. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei indes davon auszugehen, dass

eine Aufteilung der Kosten des Sanierungs- und Umbauprojekts auf die beiden

Liegenschaften, die allgemeinen Teile und die einzelnen Mietobjekte prinzipiell möglich

sei, weshalb dazu von Amtes wegen ein Gutachten einzuholen wäre. Die Kläger hätten

jedoch den ihnen dafür auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt, weshalb die

Berechnung der Nettorendite nicht möglich sei. Die Folgen dafür hätten die beweisbe-

lasteten Kläger zu tragen. Da die Berechnung der Nettorendite möglich gewesen wäre

und das Kriterium des übersetzten Ertrages vorrangig sei, könne nicht auf das

Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit ausgewichen werden. In diesem Zusammen-

hang sei zu bemerken, dass die Kläger ohnehin die erforderlichen fünf Vergleichsob-

jekte nicht geliefert hätten.

Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass die Nettorendite auch ohne Gutachten über die

Aufteilung der Pauschalkosten hätte berechnet werden können, wenn die Beklagte für

die mietzinsrelevanten Bauvorhaben statt eines Werkvertrages mit Pauschalpreis

Regierverträge geschlossen hätte. Die Beklagte sei aber nicht verpflichtet gewesen, ihr

Handeln auf eine allfällige Missbrauchsprüfung des Mietzinses auszurichten, sondern

habe die für sie günstigste Lösung wählen dürfen. Es sei ihr deshalb erlaubt gewesen,

einen Totalunternehmer-Werkvertrag mit Pauschalpreis abzuschliessen.

Die Nettorendite habe aufgrund des von den Klägern nicht geleisteten Kostenvor-

schusses für eine Expertise zur Aufteilung der Renovationskosten nicht berechnet

werden können. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die Kläger zu tragen. Die Klage

sei abzuweisen.

4. Argumente der Kläger

Die Kläger bringen in der Berufungsschrift vor, es sei mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass die Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses aufgrund der

Nettorendite zu beantworten sei. Zu Recht sei die Vorinstanz auch davon ausgegan-

gen, dass die Nettorendite im vorliegenden Fall nicht berechnet werden könne, eine

Berechnung aber grundsätzlich möglich wäre. Zwar sei es zutreffend, dass die Kläger

beweisbelastet seien, doch treffe die Beklagte eine Mitwirkungspflicht. Diese gehe so

weit, dass mit einigen Kommentatoren seit BGE 139 III 13 von einer Beweislastumkehr

gesprochen werden könne. Die Mitwirkungspflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht

in der Herausgabe der vorhandenen Unterlagen. In BGE 140 III 433 habe das

Bundesgericht festgehalten, der Vermieter, der 26 oder 27 Jahre nach einer Investition

nicht mehr in der Lage sei, die entsprechenden Belege einzureichen, könne sich nicht

mit dem Hinweis entlasten, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist sei viel kürzer. Zur

Mitwirkungspflicht gehöre also, dass der Vermieter die für die Nettorenditeberechnung

erforderlichen Unterlagen bereit halte. Dies beinhalte nicht nur eine Aufbewahrungs-

pflicht, sondern es bestehe darüber hinaus die Pflicht, solche Unterlagen zu beschaf-

fen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werde dem Vermieter dadurch nicht

verunmöglicht, Aufträge an einen Totalunternehmer zu einem garantierten Preis zu

erteilen. Doch habe der Vermieter die Pflicht, alle Angaben sicherzustellen, die nötig

seien, um die Investitionen den einzelnen Mietobjekten zuzuordnen. Der Vermieter

müsse einen Totalunternehmer bereits bei der Auftragserteilung auf die mietrechtlichen

Bestimmungen zur Mietzinsgestaltung aufmerksam machen. Der im vorliegenden Fall

von der Beklagten beigezogene Totalunternehmer habe eingeräumt, dass er grund-

sätzlich in der Lage sei, die Angaben zu erstellen. Allerdings müsste ihm dies im

Voraus aufgetragen werden. Die Vorinstanz liege falsch, wenn sie davon ausgehe, ein

Vermieter müsste die Aufträge in Regie vergeben, um die Mitwirkungsobliegenheit –

wie sie von den Klägern verstanden wird – zu erfüllen. So wie die Beklagte den Vertrag

aber abgeschlossen habe, sei im Nachhinein eine Aufschlüsselung der Kosten auf die

einzelnen Mietobjekte nicht möglich.

Schon aufgrund des investierten Betrages von mehr als sieben Millionen Franken habe

die Beklagte damit rechnen müssen, dass eine Renditeprüfung vorgenommen werden

müsse. Die Beklagte hätte die für die Nettorenditeberechnung erforderlichen Unterla-

gen bei Auftragserteilung erhältlich machen sollen.

Das Mietgericht habe dafür gehalten, die Erwerbskosten und die seitherigen Investitio-

nen seien bekannt. Unbekannt sei nur der Verteilschlüssel, der durch eine Expertise

ermittelt werden könne. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang eine Reihe von

Rechtsfragen aufgeworfen. Soweit es um die Verteilung der Kosten gehe, könne ein

Experte nur Schätzungen bezüglich der einzelnen Arbeitsgattungen abgeben. Auf

Schätzungen dürfe zur Berechnung der Nettorendite aber nicht abgestellt werden. Die

Beklagte habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Dies sei nach den Beweisregeln zu

würdigen.

Ginge man davon aus, die fehlenden Grundlagen für eine Renditeberechnung könne

durch eine Expertise erbracht werden, so müssten die Kosten zu Lasten der Beklagten

gehen, welche die fehlenden Informationen hätte beschaffen müssen. Der Kostenvor-

schuss wäre deshalb nicht den Klägern, sondern der Beklagten aufzuerlegen gewesen.

Auch wenn die Beklagte keine genügenden Unterlagen eingereicht habe, sei aufgrund

des vorhandenen Materials der Beweis dafür erbracht, dass der vereinbarte Nettomiet-

zins von CHF 3'900.00 zuzüglich Nebenkosten zu einem missbräuchlichen Ertrag

führe. Es könne vereinfacht davon ausgegangen werden, dass die im Streit liegende

Wohnung angemessen berücksichtigt werde, wenn auf den durchschnittlichen

Quadratmeterpreis abgestellt werde. Vor dem Umbau hätte die Beklagte bei ange-

nommenen Anlagekosten von CHF 22'123.200.00 (Kaufpreis von CHF 21'529.000.00

zuzüglich Teuerung auf 40%) einen zulässigen Ertrag von 2.75% (massgeblicher

Referenzzinssatz: 2.25%) erzielen dürfen, was unter Berücksichtigung eines Zuschla-

ges von 20% des Mietzinses für Unterhalts- und Betriebskosten für die Wohnung der

Kläger (96.54m2 der Gesamtfläche von 4'027m2) einen zulässigen Mietzins von jährlich

CHF 17'502.00 oder monatlich CHF 1'458.00 ergebe. Verlangt werde heute – nach

dem Umbau – ein Mietzins von CHF 46'800.00 pro Jahr. Die Differenz zwischen

zulässigem Mietzins vor dem Umbau und tatsächlichen Mietzins nach dem Umbau

betrage CHF 29'298.00, was zusätzlichen Anlagekosten für die streitbetroffene

Wohnung von CHF 1'065'382.00 (29'298.00 ÷ 0.0275) entspreche. Dies zeige deutlich,

dass der verlangte Nettomietzins einer näheren Überprüfung im Rahmen einer

Nettorenditeberechnung nicht standhalten könne.

5. Argumente der Beklagten

Die Beklagte ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid und dessen Begründung

sei bezüglich des hier noch zu Beurteilenden richtig. Auch sie geht davon aus, für die

Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei grundsätzlich auf die Nettorendite

abzustellen. Indes könne dies auch hinterfragt werden, da das strittige Mietobjekt neu

gebaut worden sei. Doch auch wenn auf die Bruttorendite abgestellt würde, müssten

die Anlagekosten bekannt sein, was im vorliegenden Fall aber nicht zutreffe.

Die Beklagte ist der Meinung, ihrer Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen zu sein.

Es sei zulässig, für Bauarbeiten einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Ein Vermieter

müsse sein Verhalten nicht auf eine künftige vom Mieter verlangte Renditeberechnung

ausrichten. Beweisbelastet für die behauptete Missbräuchlichkeit des Mietzinses seien

die Kläger. Den Beweis hätten sie nicht erbracht, weshalb die Vorinstanz die Klage zu

Recht abgewiesen habe. Die Kläger versuchten, den fehlenden Beweis durch eine

Plausibilitätsberechnung zu ersetzen, was aber ungenügend sei. Die Kläger hätten die

behauptete Missbräuchlichkeit anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse

nachweisen können. Obwohl die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren darauf

hingewiesen habe, hätten die Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Unzulässig wäre es auch, den Anfangsmietzins anhand von Statistiken festzulegen.

Dies schon deshalb, weil es sich beim im Streit liegenden Objekt nicht um eine

durchschnittliche, sondern um eine luxuriös ausgebaute Wohnung an privilegierter

Lage im Zentrum der Stadt Zürich handle. Hinzu komme, dass die amtliche Erhebung

des Leerwohnungsbestandes im Kanton Zürich nicht geeignet sei, um eine Wohnungs-

knappheit hinreichend zu belegen.

6. Würdigung

6.1 Die Kläger sind zur Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270

Abs. 1 lit. a OR berechtigt und können die Herabsetzung des Mietzinses verlangen,

wenn dieser im Sinne von Art. 269 und 269a OR missbräuchlich ist. Die Kläger

behaupteten vor Vorinstanz, die Beklagte erziele mit dem vereinbarten Mietzins eine zu

hohe Nettorendite. Die Frage, ob dies zutreffend ist, war Gegenstand des Prozesses

vor Mietgericht, und sie ist im Berufungsverfahren neu zu beurteilen. Die Bruttorendite

war nicht thematisiert worden. Die Beklagte hinterfragt in der Berufungsschrift den

Vorrang der Nettorendite, geht indes (zu Recht) davon aus, dass die Frage der

Bruttorendite unbeantwortet bleiben könne, da so oder anders die Anlagekosten

bekannt sein müssten, was aber nicht der Fall sei (siehe zur Voraussetzung der

Feststellung der Anlagekosten für die Berechnung von Netto- als auch der Bruttorendi-

te: BSK OR I-Weber, 6. Auflage, Art. 269 N 6 und Art. 269a N 13).

6.2 Gemäss Art. 269 OR ist ein Mietzins missbräuchlich, wenn damit ein

übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Die Beweislast trägt die Partei, die

aus dem behaupteten missbräuchlichen Ertrag Rechte ableitet (Art. 8 ZGB), bei der

Anfechtung des Anfangsmietzinses ist dies der Mieter (BSK OR I-Weber, 6. Auflage,

Art. 269 N 12a). Der Beweis ist indes in der Regel vom Mieter nur schwierig zu

erbringen, da es der Vermieter ist, der über die Unterlagen verfügt, die einer Rendi-

teberechnung zu Grunde zu legen sind. Um zu verhindern, dass der Vermieter durch

Nichtherausgabe der Unterlagen den Beweis für ihn ohne nachteilige Wirkung vereiteln

kann, wird ihm eine Mitwirkungsobliegenheit auferlegt. Wie weit diese geht, wird noch

zu klären sein. Dies ändert indes nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Kläger

beweisbelastet sind. Entgegen ihrer Ansicht lässt sich aus BGE 139 III 13 nichts

anderes ableiten. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, trotz unterschiedli-

cher Meinungen in der Literatur sei vom Grundsatz auszugehen, dass der Mieter, der

den Anfangsmietzins anfechte, die Beweislast für die Missbräuchlichkeit des Mietzinses

trage. Im damals beurteilten Fall wurde ein Mietzins vereinbart, der 43% höher war als

derjenige des früheren Mietverhältnisses. Der Vermieter begründete den höheren Zins

damit, dieser sei orts- und quartierüblich. Der Beweis dafür wurde nicht erbracht.

Dennoch hiess das Bundesgericht die Klage auf Herabsetzung des Anfangsmietzinses

gut. In Anbetracht der notorischen Tatsache, dass in den vergangenen Jahren der

Referenzzinssatz und die Teuerung tief gewesen seien, sei der Beweis der Miss-

bräuchlichkeit des um 43% erhöhten Mietzinses erbracht (BGE 139 III 13). In der

Literatur wurde zum Teil daraus der Schluss gezogen, das Bundesgericht habe mit

diesem Entscheid die Beweislast umgekehrt (siehe den Hinweis der Kläger in act. 4/88

S. 5 sowie die Kritik von Beat Rohrer in MRA 2/13 S. 15 ff). Dies ist indes unzutreffend.

Wenn das Bundesgericht aufgrund nicht behaupteter (aber notorischer) Tatsachen den

Beweis als erbracht erachtete, so hat es möglicherweise geringe Anforderungen an

den Beweis gestellt (was im Endergebnis die gleiche Wirkung wie eine Beweislastum-

kehr hatte), jedoch keine Beweislastumkehr vorgenommen. Denn das Gericht hielt ja

den Beweis für erbracht, was dazu führt, dass sich die Frage der Beweislastverteilung

nicht mehr stellte (vgl. BGE 130 III 591 E. 5.4.).

6.3 Nach nicht gerügter Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte mit

Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten der letzten Jahre

sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen eingereicht. Der Umstand, dass es

nicht mehr zur Einreichung der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten kam,

liegt nicht im Verhalten der Beklagten, sondern daran, dass die Vorinstanz der

Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2015 die mit Verfügung vom 10. März 2015

angesetzte Frist abgenommen hatte. Eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit der

Beklagten ist hinsichtlich der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten nicht

auszumachen. In diesem Zusammenhang haben die Kläger auch keine Rüge vorge-

bracht. Sie vertreten indes die Auffassung, die Beklagte habe in Bezug auf die

Anlagekosten zwar den Kaufvertrag und den Generalunternehmervertrag eingereicht,

doch genüge dies nicht. Denn die Pflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht darin,

bestehende Unterlagen aufzubewahren. Es müsse von ihm verlangt werden, im

Hinblick auf eine allfällige mietrechtliche Überprüfung die dafür notwendigen Unterla-

gen zu beschaffen.

Die Vorinstanz hat diese Ansicht zu Recht verworfen. Würde man der Meinung der

Kläger folgen, so wäre ein Vermieter, der mehrere Liegenschaften im Paket kauft und

anschliessend renovieren und erweitern lässt, verpflichtet, die Verträge mit dem

Verkäufer bzw. dem Generalunternehmer so auszugestalten, dass daraus ohne

Weiteres die Anlagekosten des im Streit liegenden einzelnen Mietobjekts abgeleitet

werden könnten. So weit ist die Obliegenheit der Beklagten indes nicht zu fassen. Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Vermieter nur (aber immerhin) die

für eine Berechnung notwendigen Unterlagen aufbewahren, dies auch über eine

allfällige gesetzliche Aufbewahrungspflicht hinaus (BGE 140 III 433 E. 3.1.2.). Eine

Obliegenheit zur Beschaffung von Dokumenten bzw. zur Gestaltung von Verträgen im

Hinblick auf ein mögliches späteres Verfahren kann daraus aber nicht abgeleitet

werden. Solches würde einen ungerechtfertigten Eingriff in die Vertragsfreiheit

bedeuten. Es ist zulässig, für die Erstellung eines Bauwerkes einen Pauschalpreis zu

vereinbaren ohne vorgängig die entsprechenden Ausmasse konkret zu erheben. Der

Besteller geht damit das Risiko ein, einen ungerechtfertigten Preis zahlen zu müssen,

umgekehrt riskiert der Unternehmer, eine Vergütung zu erhalten, die nicht kostende-

ckend ist (vgl. OGerZH LB150067 E. 4.2.3.). Ob die Vertragsparteien dieses Risiko

eingehen wollen, steht in ihrem Belieben. Wie aus dem Schreiben des Generalunter-

nehmers vom 3. November 2014, auf das die Kläger verweisen (act. 4/88 S. 7 mit

Hinweis auf act. 4/54), hervorgeht, verzichteten die Vertragspartner damals auf das

Erheben der konkreten Ausmasse, weil eben ein Pauschalpreis festgelegt wurde. Dies

ist nach dem Gesagten zulässig und stellt keine Verletzung der Mitwirkungsobliegen-

heit der Beklagten dar.

Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Beweisführung für den Mieter erschwert

werden kann, falls der Vermieter wie im vorliegenden Fall Pauschalverträge abge-

schlossen hat. Die Kläger befürchten diesfalls, dass dadurch ein Grossteil der

Anfangsmietzinse einer Überprüfung entzogen werden könnten. Die Lösung wäre

gegebenenfalls jedoch nicht in einer Verschärfung der Mitwirkungspflicht des nicht

Beweisbelasteten, sondern in einer Reduktion des Beweismasses zu Gunsten des

Beweisbelasteten zu suchen, sofern die Beweisschwierigkeiten nicht nur im Einzelfall

sondern typischerweise und in einer Vielzahl von Fällen bestehen (vgl. BGE 132 III 715

E. 3.1.). Da im vorliegenden Fall die Beweisabnahme wegen der Nichtbezahlung des

Vorschusses durch die Kläger unterblieb – ob zu Recht wird noch zu klären sein – und

damit keine Beweise zu würdigen waren, stellt sich die Frage der Reduktion des

Beweismasses nicht.

6.4 Die Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 10. März 2015, entgegen der

Ansicht der Kläger sei eine Berechnung der Nettorendite möglich. Um die Kosten auf

das im Streit liegende Mietobjekt herunterzubrechen, sei ein Beweisverfahren durchzu-

führen, insbesondere sei ein Gutachten einzuholen. Die Kläger rügen dies. Entgegen

der Auffassung der Vorinstanz müsste der Experte zur Ermittlung der Anlagekosten der

im Streit liegenden Wohnung Schätzungen vornehmen, was aber unzulässig sei. Es

handle sich dabei um rechtliche Fragen, die das Gericht nicht an einen Gutachter

delegieren könne. Dies ergebe sich aus der vom Mietgericht zitierten massgeblichen

Rechtsprechung (wo auf BGer 4A_204/2010 hingewiesen wird).

Aus dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts lässt sich nichts zu Gunsten der

Kläger ableiten. Im damals zu beurteilenden Fall war die Höhe des Architektenhonora-

res als Teil der Anlagekosten strittig und nicht die Verteilung der Kosten auf das

einzelne Mietobjekt. Der Vermieter behauptete, die Kosten betrügen CHF 200'000.00,

während das Kantonsgericht Neuenburg von Kosten in der Höhe von CHF 25'000.00

ausgegangen war. In einem vom Gericht angeordneten Gutachten wurden diese

Kosten bloss geschätzt, was als unzulässig betrachtet wurde, zumal die Schätzung auf

einer Auflistung eines der Architekten beruhte, der selber Verfahrenspartei war (BGer

4A_204/2010 E. 3.). Im hier zu beurteilenden Fall sind die angefallenen Kosten nicht

bestritten. Es geht darum, aus den Gesamtkosten, bestehend aus dem Kaufpreis und

den Baukosten, die Anlagekosten der von den Klägern gemieteten Wohnung heraus-

zuschälen. Zu diesem Zweck ordnete die Vorinstanz ein Gutachten sowie die Abnahme

weiterer Beweise an.

In einem kürzlich ergangenen Entscheid hatte die Kammer die Zulässigkeit einer

Mietzinserhöhung zu beurteilen. Strittig war die Verteilung von Bau- bzw. Sanierungs-

kosten auf eine einzelne Wohnung. Ähnlich wie im vorliegenden Verfahren stellte sich

die Schwierigkeit, dass die Kosten nicht nach einem einfachen Verteilschlüssel auf die

verschiedenen Mietobjekte verteilt werden konnten, weil teilweise bestehende

Wohnungen saniert wurden, jedoch im Dachgeschoss auch eine neue Wohnung

eingebaut wurde. Mit der Vorinstanz ging die Kammer davon aus, dass in einem

solchen Fall die Gesamtkosten nicht einfach nach einem Verteilschlüssel auf die

einzelnen Mietobjekte verteilt werden können, sondern zunächst die auf die neu

erstellte Wohnung anfallenden Kosten auszuscheiden sind. Die Vorinstanz hatte zu

diesem Zweck ein Beweisverfahren durchgeführt und unter anderem ein Gutachten

eingeholt. Dies war nicht zu beanstanden (OGerZH NG160002, 15. August 2016).

Im vorliegenden Fall geht es im Unterschied zum eben erwähnten um die Berechnung

der Nettorendite im Sinne von Art. 269 ZGB, und nicht um die Frage, ob eine Mietzins-

erhöhung durch wertvermehrende Investitionen des Vermieters gerechtfertigt sind

(Art. 269a lit. b OR). In beiden Fällen ist aber zu entscheiden, wann Kosten durch

blosse Anwendung eines Verteilschlüssels den verschiedenen Mietobjekten zugeord-

net werden können und wann sie nicht zu verteilen, sondern auszuscheiden sind. Die

zitierte Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall einschlägig. Da die von den

Klägern gemietete Wohnung neu gebaut wurde, vermag eine Verteilung der Kosten

nach dem von ihnen für massgeblich erachteten Schlüssel (die Kläger verteilen in einer

Plausibilitätsrechnung die Kosten nach Massgabe der Fläche) nicht zu genügen,

sondern es sind die konkreten Kosten des Mietobjekts auszuscheiden. Zu Recht hat

deshalb die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. März 2015 zu dieser Frage ein Gutach-

ten sowie die Abnahme weiterer Beweismittel angeordnet.

Die Vorinstanz verpflichtete die Kläger, für die Kosten des Gutachtens einen Vorschuss

von CHF 12'000.00 zu bezahlen und drohte für den Fall der Nichtzahlung das Unter-

bleiben der Beweiserhebung an. Die Kläger rügen, der Kostenvorschuss hätte (wenn

überhaupt) von der Beklagten verlangt werden müssen. Gemäss Art. 102 Abs. 1 ZPO

hat einen Vorschuss zu leisten, wer die Abnahme eines Beweismittels verlangt hat.

Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen;

andernfalls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in

denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 102

Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall hat keine der Parteien die Anordnung eines

Gutachtens verlangt, sondern dieses wurde von Amtes wegen gestützt auf die

beschränkte Untersuchungsmaxime angeordnet. Ein Vorschuss wurde zu Recht

verlangt, denn Art. 102 Abs. 3 zweiter Satz ZPO, gilt nur im Bereich der Erforschungs-

maxime, nicht aber dort, wo die beschränkte Untersuchungsmaxime greift (Adrian

Urwyler / Myriam Grütter, Dike-Kommentar ZPO, 2. Auflage, Art. 102 N 3; BSK ZPO-

Viktor Rüegg, 2. Auflage, Art. 102 N 6). Für diesen Fall beantwortet Art. 102 Abs. 1

ZPO nicht, von welcher Partei der Vorschuss zu leisten ist. Da Sinn und Zweck von

Art. 102 ZPO ist, die Beweiserhebung auf Kosten des Staates zu vermeiden (ZK ZPO-

Suter/von Holzen, 3. Auflage, Art. 102 N 1), kann der Verzicht auf den Vorschuss nicht

die Lösung des Problems sein. Da kein anderes Kriterium vorhanden ist, scheint es für

den Spezialfall der Beweiserhebung von Amtes wegen bei Geltung der beschränkten

Untersuchungsmaxime als sachgerecht, den Vorschuss von der beweisbelasteten

Partei zu verlangen. Denn die Beweiserhebung soll wie eben dargelegt nicht auf

Kosten des Staates gehen und eine Einforderung des Vorschusses von der nicht

beweisbelasteten Beklagten liesse sich nicht begründen. Die Beklagte trifft lediglich

eine Mitwirkungsobliegenheit, die sich im Wesentlichen in der Einreichung vorhandener

Unterlagen erschöpft und sich deshalb nicht auf die Zahlung eines Kostenvorschusses

für eine nicht selber beantragte Beweisabnahme erstrecken kann. Nach dem Gesagten

hat die Vorinstanz die beweisbelasteten Kläger zu Recht zur Zahlung eines Vorschus-

ses verpflichtet und entsprechend der Säumnisandrohung auf die Beweiserhebung

verzichtet, nachdem der Vorschuss nicht bezahlt worden war.

6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger für die Behauptung,

die Beklagte erziele eine zu hohe Nettorendite, beweisbelastet sind. Nachdem sie den

Vorschuss für das Gutachten nicht bezahlt haben, unterblieb die Beweisabnahme zu

Recht und die Kläger tragen die Folgen der Beweislosigkeit. Die Vorinstanz hat die

Klage zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung abzuweisen und der angefochtene

Entscheid zu bestätigen ist.

Obergericht, II. Zivilkammer

Urteil vom 24. November 2016

NG160009

Hinweis: bestätigt durch BGer 4A_17/2017 vom 7. September 2017