NE110012General Contractor Ordered to Pay Defect Costs Despite Prescription Argument

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NE110012-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger.

Urteil vom 8. Mai 2012

in Sachen

A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. März 2011; Proz. FO100298 -2-

Geändertes Rechtsbegehren:

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 20'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 12'277.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. November 2008 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten. "

(act. 124 S. 1 f.)

Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. März 2011:

Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'950.65 Gutachten D._____ Fr. Fr. Kosten Total

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.

(act. 140 S. 23) -3-

Berufungsanträge:

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 141 S. 2):

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr. FO100298-L/U) sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; 2. eventualiter seien die Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr. FO100298-L/U) aufzuheben und die Kos- ten des Gerichts und die Parteientschädigung neu festzulegen; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Beru- fungsbeklagten."

der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 150 S. 2):

"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr. FO100298-L/U) zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungskläge- rin."

Erwägungen

Fr. 20'000.–. Nach durchgeführtem Haupt- und Beweisverfahren verpflichtete der Einzelrichter die Beklagte mit Urteil vom 21. September 2007, den Klägern Fr. 20'000.-- zu bezahlen, und auferlegte diesen die Pflicht, über die Verwendung dieser Vorschusszahlung der Beklagten gegenüber abzurechnen (act. 48). Die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies die Kammer mit Urteil vom 2. Dezember 2008 ab (act. 80 = act. 91). Hiergegen erhob die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welche mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2010 gutgeheissen und das Verfahren zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wurde (act. 92). In der Folge wurde bekannt, dass die Kläger das Haus in G._____ bereits im August 2008 ver- kauft hatten, was aber zu keiner Veränderung der Rechtsposition der Kläger führ- te (vgl. act. 102 S. 18 f.). Mit Beschluss vom 21. September 2010 hob die Kam- mer das angefochtene Urteil vom 21. September 2007 auf und wies den Prozess zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück (act. 100 = act. 102). Während laufendem Beweisverfahren teilten die Kläger der Vorinstanz mit, dass das Dach an ihrem ehemaligen Einfamilienhaus in der Zeit vom 6. bis 10. Oktober 2008 zum Preis von Fr. 12'277.-- saniert worden sei (act. 115+116), und ergänzten in der Folge mit Eingabe vom 1. Februar 2011 ihr Rechtsbegehren mit dem eingangs aufgeführten Eventualantrag (act. 124). Mit Urteil vom 15. März 2011 verpflichtete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich die Beklagte zur Zahlung von Fr. 12'277.-- zuzüglich 5 % Zins seit 10. No- vember 2008 an die Kläger (act. 140).

des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das angefochtene Urteil vom 15. März 2011 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die Zulässigkeit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen für das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend.

Während des laufenden ersten Berufungsverfahrens haben die Kläger die Nach- besserung des Mangels am Unterdach im Oktober 2008 durch einen Dritten vor- nehmen lassen (act. 115 und 116), und haben dafür am 10. November 2008 Fr. 12'277.-- bezahlt (act. 125). Dies teilten die Kläger nach Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz während laufendem Beweisverfahren zur Frage, dass zwischenzeitlich, das heisst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, das Dach saniert und die Folie ersetzt worden sei (vgl. act. 103 und 109), der Vo- rinstanz mit Eingabe vom 10. Januar 2011 mit (act. 115). Mit Zuschrift vom 18. Januar 2011 hielt die Beklagte dafür, nachdem die Sanierung zwischenzeitlich -6-

vorgenommen worden sei gehe das Begehren um Zahlung eines Kostenvor- schusses ins Leere und sei die Klage schon deshalb abzuweisen (act. 122). Die Kläger wiesen mit Eingabe vom 1. Februar 2011 darauf hin, dass schon im Rück- weisungsbeschluss vom 21. September 2010 festgehalten werde, dass im Falle einer bereits erfolgten Sanierung die daraus entstandenen Kosten abzuklären seien. Diese gerichtliche Auflage impliziere selbstredend, dass auch mit dem Vor- schuss Schadenersatz gefordert worden sei, der nun einfach konkretisiert werde. Das (ursprüngliche) Rechtsbegehren sehe entsprechend auch eine Abrech- nungspflicht vor. Um jedoch haarspalterischen Wortklaubereien zuvorzukommen, werde das Rechtsbegehren um den Eventualantrag, die Beklagte sei zu verpflich- ten, den Klägern CHF 12'277.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. November 2008 zu bezahlen, ergänzt (act. 124).

hätte durch die späte Information einen Nachteil erlitten, etwa indem das Verfah- ren dadurch unnötig verlängert worden wäre, weshalb nicht ersichtlich sei, was für negative Auswirkungen auf die Beklagte allfälliges treuwidriges Verhalten der Kläger gehabt haben sollte. Das Quantitativ im Eventualantrag der Kläger sei von der Beklagten nicht bestritten worden (act. 140 S. 20 ff.).

Die Kläger bestreiten eine Klageänderung, es liege lediglich eine Ergänzung des Rechtsbegehrens mit einem Eventualantrag vor. Diese sei vor Abschluss des Beweisverfahrens erfolgt, weshalb selbst die zeitliche Schranke gemäss Lehre eingehalten sei. Zur neu eingereichten Rechnung hätte die Beklagte Stellung nehmen können; ein weiteres Behauptungsverfahren sei nicht erforderlich. Eine Stellungnahme zur Abrechnung sei übrigens auch bei Gutheissung eines Begeh- -8-

rens um einen Kostenvorschuss mit Abrechnungspflicht nicht im Rahmen des Prozesses möglich. Die Rechtsposition der Beklagten sei somit nicht erschwert worden. Die Gutheissung einer Pflicht zur Bevorschussung verbunden mit der Pflicht zur Abrechnung führe zum exakt gleichen Ergebnis (act. 150 S. 3 ff.).

Die Kläger haben mit ihrem ursprünglichen Begehren verlangt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 20'000.-- zu bezahlen. Mit dem nachträglich gestellten Eventualbegehren verlangen sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 12'277.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 10. November 2008 zu bezahlen. Klage- änderung bedeutet eine inhaltliche Änderung der Klage, nicht bloss eine andere Formulierung oder eine andere rechtliche Qualifikation derselben oder etwa das Nachbringen von Nebenpunkten oder eine Beschränkung des Rechtsbegehrens (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 2). Die Beschränkung des Rechtsbegeh- rens kommt einem teilweisen Klagerückzug gleich und ist jederzeit zulässig, so etwa die quantitative Reduktion eines Leistungsbegehrens (Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., § 107 N 7). Die blosse Reduktion des Leistungsbegehrens von Fr. 20'000.-- auf Fr. 12'277.-- wäre demnach nicht als Klageänderung zu qualifi- zieren. Auch das Nachbringen von Nebenpunkten, wozu Zinsansprüche zählen, verändert den "Hauptanspruch" inhaltlich nicht. -9-

Die Kläger stützen ihren Anspruch auf Art. 169 SIA-Norm 118 (act. 8 S. 10 f.). Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr (abgesehen vom Scha- denersatzrecht nach Art. 171) bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu ver- langen. Wenn der Unternehmer innerhalb der vom Bauherren angesetzten Frist die Mängel nicht behebt, ist der Bauherr nach seiner Wahl berechtigt, auf der Verbesserung zu beharren, wenn diese im Verhältnis zu seinen Interessen an der Mängelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht. Der Bauherr kann die Verbesserung statt durch den Unternehmer auch durch einen Dritten ausführen lassen oder sie selbst vornehmen, beides auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Mit ihrem Hauptbegehren verlangen die Kläger, ge- stützt auf eine Offerte für die Sanierung, die (grosszügige) Bevorschussung der Kosten der Nachbesserung durch die Beklagte. Über die effektiven Kosten sei nach Beendigung der Reparaturarbeiten abzurechnen und ein allfälliger Über- schuss an die Beklagte herauszugeben (act. 8 S. 11 f.). Mit ihrem Eventualbegeh- ren machen sie den gleichen Anspruch geltend, verlangen jedoch Kostenersatz für die inzwischen erfolgte Mängelbeseitigung. Bei der Vorschussleitung handelt es sich um einen "vorweggenommenen" Aufwandersatz. Bevorschusst werden die mutmasslichen Kosten (Peter Gauch, a.a.O., N 2664 i.V. mit N 1816 und N 1818). Auch der Kostenersatz ist ein Aufwendungsanspruch (ebenda, N 1825). Sowohl der Haupt- wie auch der Eventualantrag stützen sich damit auf denselben Klagegrund, und es liegen identische Ansprüche vor, die sich einzig darin unter- scheiden, dass anstelle der verlangten Bevorschussung der mutmasslichen Nachbesserungskosten mit Abrechnungspflicht Kostenersatz der tatsächlich ent- standenen Kosten (einschliesslich Verzugszinsen) verlangt wird. Nach dem Ge- sagten stellt der Eventulantrag keine Klageänderung dar.

§ 61 ZPO/ZH verweist, wonach eine Klageänderung in der Regel abzulehnen sei, wenn sie erst nach Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vorgenom- men werde (act. 141 S. 4), wäre festzuhalten, dass eine Regel Ausnahmen zu- lässt und die Klageänderung vorliegend zudem vor Abschluss des Beweisverfah- rens erfolgt ist. Der Beklagten könnte auch nicht gefolgt werden, dass ihr rechtli- ches Gehör bzw. Art. 8 ZGB verletzt worden sei, weil die Aufforderung, zur Kla- geänderung Stellung zu nehmen, nur die Frage der Zulässigkeit der Klageände- rung betroffen habe (act. 141 S. 4 und S. 5). Das rechtliche Gehör garantiert, dass die Beklagte zu neuen Vorbringen der Kläger Stellung nehmen kann. Dies impliziert auch, dass sie die Möglichkeit haben muss, sich zu neuen Anträgen der Kläger zu äussern. Die Vorinstanz hat der Beklagten mit Verfügung vom 8. Feb- ruar 2011 (act. 126) Frist angesetzt, um zum zusätzlichen Eventualantrag der Kläger Stellung zu nehmen. Entgegen dem Dafürhalten der Beklagten war damit nicht nur die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung betroffen. Sie konnte so- wohl Einwendungen vorbringen, die die Zulässigkeit (Voraussetzungen) der Kla- geänderung betrafen, als auch solche, die sich gegen die Möglichkeit der gericht- lichen Geltendmachung des neuen Anspruchs (Rechtshängigkeit, res judicata) oder gegen die (materiellrechtliche) Begründetheit der geänderten Klage richteten (Thomas Ch. Soliva, a.a.O., S. 109 f.). Insbesondere hätte sie auch zur Rechnung Nr. ... (act. 116) bzw. zum Zahlungsbeleg der I._____ (act. 125) Stellung nehmen können. Indem sie das nicht getan hat, hat sie auch das Quantitative nicht bestrit- ten. Entsprechend könnte auch Art. 8 ZGB nicht verletzt sein, da Beweis nur über (erhebliche) streitige Tatsachen zu erheben ist (§ 133 ZPO/ZH), und Art. 8 ZGB einzig die Beweislastverteilung und damit die Folgen der Beweislosigkeit regelt und ein Recht auf Beweis nur für rechtserhebliche Tatsachen verbrieft, die weder als erstellt noch als widerlegt erachtet werden (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 4 ff.).

die Bauausführung zu überwachen und beim Einsatz von Subunternehmern dafür zu sorgen, dass diese die vertraglich von der Beklagten den Klägern geschuldete Leistung erbringen. In diesem Sinn habe sich die Beklagte das Wissen ihrer Sub- unternehmerin in Bezug auf die mangelhafte Dachfolie auf jeden Fall anrechnen zu lassen. Nun sei der Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass durch die aus- geführte Dachkonstruktion ein qualitativer Mehrwert geschaffen worden sei. Mit ihrem Verhalten habe die Beklagte sich insbesondere treuwidrig (und damit arglis- tig) verhalten im Sinne der umschriebenen Voraussetzungen in den obergerichtli- chen Erwägungen. Damit sei erstellt, dass die Beklagte den Mangel arglistig ver- schwiegen habe. Demgemäss sei in Anwendung von Art. 180 Abs. 2 SIA-Norm 118 von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen, weshalb die Einrede der Beklagten, die Mängelrechte der Kläger seien verjährt, nicht begründet sei.

chend arglistig) ist das bewusste Verschweigen insbesondere dann zu werten, wenn der verschwiegene Mangel in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht verursacht worden ist wie etwa durch den Einbau von minderwertigem Material. Besonders treuwidrig ist es etwa auch dann, wenn der Unternehmer das Werk bewusst planwidrig ausführt, ohne den Besteller auf das damit verbundene Risiko hinzuweisen (Gauch, Werkvertrag, N 2093 f.)". Alsdann wurde erwogen, es stehe fest, dass die geänderte Konstruktion des Dachaufbaus als Mangel des Werks zu beurteilen und die Informationspflicht diesbezüglich nicht erfüllt worden sei. Dies seien deutliche Indizien dafür, dass die Aufklärung bewusst nicht erfolgt sei (act. 102 S. 9-11). Ferner sei bei der geänderten Dachkonstruktion auch noch ei- ne nicht geeignete Folie verwendet worden, was durch das Beweisverfahren er- stellt und durch die Beklagte anerkannt sei. Dies stelle einen weiteren Mangel dar, den die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin den Klägern verschwiegen habe. Schliesslich stehe fest, dass die verwendete Folie von der Subunternehmerin für Fr. 2.20 pro Quadratmeter eingekauft worden sei, anstelle von etwa Fr. 10.-- für das vereinbarte Unterdach (act. 102 S. 11-17). Die Kammer kam jedoch zum Schluss, ohne ein Beweisverfahren über die Behauptung der Beklagten, dass die ausgeführte Dachkonstruktion wertvoller sei als die im Baubeschrieb vorgesehene Konstruktion, könne indes nicht entschieden werden, ob die Voraussetzungen des arglistigen Verschweigens erfüllt seien oder nicht. Würde der Beklagten der Be- weis ihrer Behauptung gelingen, so könnte die Arglist nicht mehr mit dem Element der Bereicherungs- und Schädigungsabsicht bzw. dem Vorwurf des Einbaus von minderwertigem Material begründet werden (act. 102 S. 17).

einem Unterdach … von 0,6 cm sei eine Schalung von 2,4 cm ausgeführt worden. Darüber sei zusätzlich eine Folie gespannt worden. Weiter sei die Isolation dicker ausgestaltet worden (14 cm statt 12 cm). Die Kammer erwog, wenn der Beklagten der Beweis dieser Einwände gelinge, so könnte die Arglist nicht mehr mit dem Element der Bereicherungs- und Schädigungsabsicht bzw. dem Vorwurf des Ein- baus von minderwertigem Material begründet werden. Wie sich bereits auch aus dem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts ergibt (act. 92 S 7 - 9), ging es darum, beweismässig zu erheben, ob mit der ausgeführten Dachkonstruktion ein qualitativer Mehrwert geschaffen worden sei. Wie der Gutachter überzeugend ausführt, hängt aber eine Qualitätsverbesserung vom Gebrauchswert, nicht vom Erstellungswert ab. Die Beklagte führt sodann selber aus (act. 141 S. 6), dass die im Bau- und Raumbeschrieb vorgesehene Lösung im Zeitpunkt der Ausführung nicht mehr erhältlich und sie daher gezwungen gewesen sei, eine veränderte Dachkonstruktion zu planen und auszuführen, die mehr gekostet habe. Sie hat die kostspieligere Ersatzlösung damit nicht aus freien Stücken gewählt, sondern weil die ursprünglich Vorgesehene nicht mehr erhältlich war, und diese hat sie (bzw. ihre Subunternehmerin, deren Verhalten sie sich anrechnen lassen muss) als- dann mit einer billigen, nicht geeigneten und nicht wasserdichten Abdeckfolie ausgeführt. Die Beklagte hat die an sich kostspieligere Dachkonstruktion mit min- derwertigem Material ausgeführt und damit ein erhebliches Schadensrisiko verur- sacht. Von einem blossen Missgeschick (act. 141 S. 7) oder Versehen (act. 141 S. 8) kann dabei nicht die Rede sein. Es kann dazu auf die Ausführungen im Rückweisungsbeschluss (act. 102 S. 12 ff., insb. S. 16 f.) verwiesen werden. Ins- besondere wurde es als nicht bewiesen erachtet, dass die Folie vom Aussen- dienstmitarbeiter J._____ der Firma ... empfohlen worden sein soll, weshalb sich die Beklagte auch nicht darauf berufen kann, der Mitarbeiter der Unterlieferantin, Herr K._____, habe auf diese Empfehlung vertrauen dürfen (act. 141 S. 7). So- weit die Beklagte insbesondere geltend macht, die Würdigung der Kammer, wo- nach gar kein Grund dafür bestanden habe, warum Herr J._____ eine billigere Fo- lie hätte empfehlen sollen (act. 102 S. 16 f.), sei nicht ganz korrekt (act. 141 S. 8), kann ihr nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit unzu- lässige neue Behauptungen aufstellt (Art. 317 ZPO), die nicht zu hören sind, be- - 16 -

stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Firma ... mit einer billigeren Standard- folie eine höhere Marge erzielte bzw. mehr Gewinn erwirtschaftete als mit einer teureren Folie. Ebenso wenig wurde, berücksichtigt man die minderwertige Folie, eine qualitativ bessere Variante gewählt, wie die Beklagte behauptet (act. 141 S. 7). Die Vorinstanz ist daher zu Recht zum Schluss gelangt, die Verschweigung ih- res Verhaltens verstosse gegen Treu und Glauben und sei damit arglistig erfolgt.

Bezüglich Art und Höhe der Gewährleistungsansprüche kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 140 S. 18 ff.). Die Kläger hatten von der Beklagten die Bezahlung von Fr. 20'000.– verlangt als Vorschuss zur Bezahlung der Nachbesserung des Daches mit nachträglicher Abrechnungs- pflicht. Das Rechtsbegehren wurde am 1. Februar 2011 durch einen geänderten Eventualantrag ergänzt, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, den Klägern Fr. 12'277.– (zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. November 2008) zu bezahlen. Dieser - 17 -

Betrag entspricht den Kosten, die den Klägern durch die Sanierung des Daches effektiv entstanden sind, haben sie doch während des laufenden Verfahrens die Sanierung selbst und auf eigene Kosten veranlasst. Die Zulässigkeit des Eventu- alantrages der Kläger wurde bereits bejaht (vorn Ziff. 3.). Das Quantitativ gemäss Eventualantrag wurde von der Beklagten nicht bestritten. Die Kläger haben die ef- fektiven Kosten der Mangelbehebung mit der entsprechenden Rechnung der L._____ AG vom 16. Oktober 2008 über Fr. 12'277.– nachgewiesen (act. 116). Der Betrag ist den Klägern daher in diesem Umfang zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. November 2008 (Datum der Bezahlung der Rechnung; act. 125). Die Berufung ist demgemäss in diesem Punkt abzuweisen.

ben, wären auch diese Kosten und Anwaltsgebühren entsprechend dem Verhält- nis 6/10 zu 4/10 zu verteilen (act. 141 S. 8 f.).

Zutreffend hat die Vorinstanz sodann berücksichtigt, dass die Kläger mit ihrem Gewährleistungsanspruch obsiegt haben, weshalb die Beklagte für beide Instan- zen vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig werde. Vorliegend war das Obsiegen in der grundsätzlichen Frage, nämlich ob die Mängelrechte der Kläger verjährt seien, entscheidend für den Prozessausgang; das Quantitativ hin- gegen stand nie im Vordergrund und war letztlich gar unbestritten, was für die Frage des Obsiegens entsprechend berücksichtigt werden darf (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar ZPO/ZH, N 16 zu § 64). Die Beklagte übersieht zudem, dass ursprünglich Fr. 20'000.- nur als Vorschuss eingeklagt wurden mit dem Vor- behalt der Abrechnungspflicht. Zutreffend machen die Kläger geltend (act. 150 S. 11), dass der Abrechnungspflicht inhärent ist, dass der effektiv geschuldete Be- trag geringer sein kann. - 19 -

Dementsprechend ist die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen und ist - dem Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens entsprechend - die Kosten- und Entschädigungsregelung im angefochtenen Urteil zu bestätigen.

Ausgangsgemäss sind der Beklagten auch für das vorliegende Berufungsverfah- ren die Prozesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese umfassen die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Für deren Berechnung ist dabei von einem Streitwert von Fr. 12'277.-- auszugehen. Da die Kläger keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt haben (act. 150), ist ihnen ein sol- cher auch nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007).

Es wird erkannt:

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 12'277.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. D. Oehninger

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