Custody Appeal Withdrawal and Grant of Free Legal Aid
Schweiz · Kanton Zürich (CH-ZH)
Legislator-Zusammenfassung
KI-generiertThe appellant filed an appeal against a lower court's provisional order regarding the custody arrangement for two minor children in ongoing divorce modification proceedings, subsequently withdrawing the appeal. The court therefore discontinued the proceedings but ruled on the appellant's concurrent request for free legal aid, granting it because the appellant demonstrated indigence, and the appeal was not entirely without prospect of success, thus necessitating the appointment of counsel whose fees would be covered by the state, subject to later reimbursement by the appellant.
Legislator-Regeste
KI-generiertArt. 308 Abs. 2 ZGB, Art. 241 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 123 ZPO, Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO, Art. 123 Abs. 1 ZPO; Custody Appeal Withdrawal and Grant of Free Legal Aid: The court therefore discontinued the proceedings but ruled on the appellant's concurrent request for free legal aid, granting it because the appellant demonstrated indigence, and the appeal was not entirely without prospect of success, thus necessitating the appointment of counsel whose fees would be covered by the state, subject to later reimbursement by the appellant.
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KI-generiertThe court ordered the closure of proceedings because the appellant withdrew the appeal.
Cited as the basis for granting the appellant free legal aid because they lacked the necessary means and the claim was not hopeless.
Cited in connection with imposing court costs on the appellant (before being waived due to free legal aid).
Cited regarding the reservation of the right to reimbursement (Nachzahlungspflicht) by the appellant for costs and legal aid expenses.
Cited for ordering the court fee to provisionally be taken by the state treasury due to the granting of free legal aid.
Volltext
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210046-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Beschluss vom 24. November 2021
in Sachen
A._____ Beklagter und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin MLaw A._____, gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Oktober 2021; Proz. FP210075
Erwägungen:
1. Die Parteien stehen sich seit dem 14. Juli 2021 in einem Verfahren auf Abänderung und Ergänzung des Scheidungsurteils vor dem Einzelgericht,
5. Abteilung, des Bezirksgerichtes Zürich gegenüber (act. 7/1). In diesem Verfahren regelte das Einzelgericht mit Verfügung vom 6. Oktober 2021 im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die Betreuungsverantwortung für die beiden gemeinsamen Kinder C._____, geb. am tt. mm. 2010, und D._____, geb. am tt. mm. 2012, in Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichtes Zürich vom
3. April 2019 neu und ordnete für die Kinder eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an (act. 7/31 = act. 6).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom
18. Oktober 2021 Berufung bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit den folgenden Rechtsbegehren (act. 2):
"1. Ziffer 1 der Verfügung vom 6. Oktober 2021 des Bezirksgerichts Zürich,
5. Abteilung - Einzelgericht, Geschäfts-Nr. FP210075-L, sei aufzuheben bzw. wie folgt abzuändern:
In einstweiliger Abänderung der Dispositiv-Ziffer 4. 2 fit. c) des Scheidungsurteils vom 3. April 2019 des Bezirksgerichts Zürich (FE180904-L) wird die Betreuungsverantwortung für die Kinder C._____, geboren am tt. mm. 2010, und D._____, geboren am tt. mm. 2012, wie folgt verteilt:
- der Beklagte [Berufungskläger] ist nach Auslaufen der GSG- Schutzmassnahmen einstweilen berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für die Kinder C._____ und D._____ jeden Mittwoch, von 13.00 bis 18.00 Uhr, sowie jeden Samstag, von 13.00 bis 21.00 Uhr, auf eigene Kosten zu übernehmen;
- nach Bezug und Einrichtung der Wohnung an der E._____-strasse ... in … Zürich ist der Beklagte [Berufungskläger] berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für die Kinder C._____ und D._____ jeden Mittwoch von 13.00 bis Donnerstagmargen, Schulbeginn, sowie jeden Samstag von 13.00 bis 21.00 Uhr, in den ungeraden Kalenderwochen bis Sonntag 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu übernehmen;
- der Beklagte [Berufungskläger] ist berechtigt und verpflichtet, nach Absprache mit der Beistandsperson eine weitergehende Betreuungsverantwortung für die Kinder zu übernehmen;
- in der übrigen Zeit werden die Kinder C._____ und D._____ von der Klägerin [Berufungsbeklagte] betreut.
2. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwt. T) zulasten der Berufungsbeklagten."
Gleichzeitig ersuchte der Berufungskläger um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Mit Schreiben vom 19. November 2021 zog der Berufungskläger die Berufung nunmehr zurück (act. 10). Das Verfahren ist entsprechend abzuschreiben (Art. 241 ZPO).
3. Es bleibt das Gesuch des Berufungsklägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichtsund Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs braucht, wobei verlangt wird, dass die gesuchstellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses ausschöpft, so etwa Bargeld, die eigene Arbeitskraft oder einen Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage erwarten darf (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4; BGer 4D_30/2009 vom 01.07.2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Bedürftigkeit ist zu verneinen, wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und in anderen Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 12; BGE 135 I 221 E. 5.1).
Gestützt auf die vom Berufungskläger eingereichten Unterlagen, namentlich die Budgets des Sozialzentrums F._____ von Juni bis November 2021, die Steuererklärung 2020 und die provisorische Rechnung für die Staatsund Gemeindesteuern 2021 (act. 4/8-16 und act. 11/1), gilt seine Bedürftigkeit als ausgewiesen. Ferner kann in Statusund Ehesachen in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit die Rede sein und der Berufungskläger vertrat im Berufungsverfahren keinen von vornherein aussichtslosen Standpunkt. Dem Berufungskläger ist daher für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Ihm ist in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
4. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 300.-- festzusetzen (§§ 2, 5, 6, 8, 10 und 12 GebV OG), dem Berufungskläger aufzuerlegen und zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). Eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte ist mangels zu entschädigender Umtriebe nicht zuzusprechen. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ist für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsklägers unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO aus der Staatskasse zu entschädigen. Nach Einsicht in die Eingabe vom
19. November 2021 mit der Zusammenstellung der Bemühungen und Barauslagen von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ (act. 11/2) erscheint die von dieser verlangte Entschädigung in Höhe von Fr. 1'628.--, zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer, total Fr. 1'753.35, als angemessen (§ 2, § 5 f., § 9, § 11 und § 13 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Das Verfahren wird abgeschrieben.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsklägers im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'753.35 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer)
entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht des Berufungsklägers gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger persönlich, an seine Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und unter Beilage von act. 2 und act. 10 an die Berufungsbeklagte, sowie an das Einzelgericht , 5. Abteilung, des Bezirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse unter Beilage des Einzahlungsscheins, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger versandt am: