Jurisdiction over Maintenance Payment Orders in International Family Law

Aus den Erwägungen:

"3. Die Frage der Rechtsnatur der Anweisung an den Schuldner gemäss Art.

177 ZGB ist umstritten. Gemäss BGE 110 II 9 gilt die richterliche Anweisung gemäss ZGB an den Schuldner des Unterhaltspflichtigen als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis. Das Bundesgericht hat in BGE 130 III 489 (erneut) auf die verschiedenen Standpunkte in der Lehre Bezug genommen, und gefolgert, dass die Auffassung, dass es sich bei der Anweisung um eine zivilrechtliche Massnahme und eine Zivilsache im Sinne des OG handelt, wohl vertretbar sei; im Ergebnis hat das Bundesgericht jedoch seine Praxis, wonach die Anweisung an den Schuldner keine Zivilsache darstellt, namentlich mit Blick auf die Rechtssicherheit bestätigt (BGE 130 III 489 E.1).

4. Es liegt ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Die Vorinstanz hat das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) für anwendbar erklärt mit dem Hinweis auf den IPRG-Kommentar (Schwander, Art. 85 N 24), dass es sich um eine Massnahme zum Schutz des Minderjährigen, nämlich des Vermögens handle. Eine analoge Bestimmung findet sich im - gemäss Vorinstanz wegen fehlender Ratifizierung durch Portugal nicht anwendbaren - Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (KSÜ). Art. 1 Abs. 1 lit. a) KSÜ statuiert, Ziel des Übereinkommens sei, den Staat zu bestimmen, dessen Behörden zuständig seien, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. In Art. 3 KSÜ werden die Massnahmen konkretisiert; so hält lit. g) fest, dass die Verwaltung und Erhaltung des Vermögens des Kindes oder die Verfügung darüber umfasst sei. Es geht also um das Vermögen und dessen Verwaltung, was auch für den Schutzgedanken des MSA zutreffen dürfte. Beide Abkommen sehen nämlich neben der Zuständigkeit nach dem Aufenthaltsort des Kindes (Art. 1 MSA, Art. 5 Abs. 1 KSÜ) eine Zuständigkeit vor im Staat, wo das Vermögen des Kindes liegt (Art. 6 MSA; Art. 8 Abs. 2 KSÜ).

5. Die Subsumtion unter das MSA führt im zu beurteilenden Fall zu einer fehlenden Zuständigkeit in der Schweiz. Mit andern Worten muss die gesetzliche Vertreterin des Klägers in Portugal einen Prozess anstrengen gegen den in der Schweiz wohnhaften Beklagten um Anweisung an den in der Schweiz domizilierten Arbeitgeber und um Leistung an die ebenfalls in der Schweiz wohnhafte gesetzliche Vertreterin. Dieses Ergebnis ist unbefriedigend. So gilt denn auch im nationalen Verhältnis, dass in Analogie zu Art. 279 Abs. 2 ZGB der Richter am Wohnsitz des Kindes oder des Beitragsschuldners örtlich zuständig ist (Hegnauer, Berner Kommentar Familienrecht, Art. 291 ZGB N 11).

6. Art. 291 ZGB bezweckt, dem Kind die Mittel für den laufenden Unterhalt zu verschaffen, indem Schuldner des Beitragspflichtigen vom Richter angewiesen werden, ihre Zahlungen an den Beitragsberechtigten zu leisten. Die Anweisung begründet somit die zivilrechtliche Verpflichtung eines Schuldners des Beitragspflichtigen, seine Schuld durch Zahlung an einen Dritten, den Beitragsgläubiger, zu erfüllen (Hegnauer, a.a.O., Art. 291 ZGB N 7). Die Anweisung soll also den laufenden Unterhalt sichern und nicht das Vermögen als solches. Gerade in einem Eheschutzverfahren wäre es verpönt, der unterhaltsberechtigten Partei (und deren Kindern) mehr Unterhalt zuzusprechen, als für die laufenden Bedürfnisse erforderlich ist. Massgebend bei der Festsetzung ist die jeweils bisherige, eheliche Lebenshaltung und es gilt stets dem vom Bundesgericht festgelegten Grundsatz Rechnung zu tragen, dass Unterhaltsbeiträge nicht zu einer Vermögensbildung führen dürfen (BGE 119 II 314 m.w.H).

7. Qualifiziert man die Anweisung an die Schuldner nicht als Massnahme des Kindesschutzes, sondern als Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Ziff. 2 LugÜ, so kann das Begehren am Wohnsitz der unterhaltsberechtigten Partei gestellt werden, wenn die verpflichtete Partei Wohnsitz in einem Drittstaat des LugÜ hat (Naegeli, Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 15 N 67mit Verweis auf IPRG-Siehr, Art. 46 N 6). Der Beklagte hat Wohnsitz in der Schweiz und damit in einem Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens. Gestützt auf Art. 2 LugÜ sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig.

8. In der Literatur wird die Anweisung auch als zessionsähnliches Institut gewertet: "Die zessionsähnliche, jedenfalls zivilrechtliche Qualifikation der Anweisung erlaubt die analoge Anwendung von Art. 146 Abs. 1 IPRG. Damit untersteht im internationalen Verhältnis die Anweisung stets demjenigen Recht, das auf den Unterhaltsanspruch anwendbar ist, mithin gemäss dem entsprechenden Haager Übereinkommen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten. Dank Art. 5 Ziff. 2 LugÜ steht im Geltungsbereich des Lugano- Übereinkommen immer auch eine internationale Zuständigkeit am Aufenthaltsort des Unterhaltsgläubigers zur Verfügung" (Weber, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkung, AJP 2002,

S. 241). Auch bei dieser Auslegung ergibt sich eine Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz (Art. 2 LugÜ).

9. Das Bundesgericht hat in dem bereits erwähnten, neueren Entscheid vom

23. Juni 2004 festgehalten, dass die Anweisung an die Schuldner eine besondere familienrechtliche Sanktion bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht darstellt und daher nicht dem Statut der Unterhaltsforderung untersteht (BGE 130 III 489 E. 2). Folgt man dieser Auffassung und qualifiziert die Anweisung nicht als "Unterhaltssache", erscheint auch die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 2 LugÜ fraglich. Zu prüfen bleiben dann die allgemeinen Normen von Art. 79-81 IPRG, welche die sog. direkte Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und Behörden hinsichtlich der Beziehungen zwischen Eltern und Kind regeln. Wird die Anweisung nicht unter die Bestimmung über den Schutz Minderjähriger subsumiert (Art. 85 IPRG), ist der entsprechende Vorbehalt in Art. 79 Abs. 2 IPRG unbeachtlich. Folglich würde sich die Zuständigkeit nach Art. 79 Abs. 1 IPRG richten, welcher für Klagen betreffend die Beziehungen zwischen Eltern und Kind, insbesondere betreffend den Unterhalt des Kindes, die schweizerischen Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes oder am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt des beklagten Elternteils für zuständig erklärt. Auch daraus resultiert eine Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten.

10. Nach dem Gesagten ist der Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten gegeben. Die Zuständigkeit erscheint denn unter dem Gesichtspunkt der bei Kinder-

belangen geltenden Offizialund Untersuchungsmaxime auch als sachgerecht. Der Entscheid der Erstinstanz ist daher aufzuheben und der Prozess zur Anhandnahme und Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen."

Beschluss der I. Zivilkammer vom 21. Mai 2010