Dismissal of Late Eviction Appeal Based on Fiction of Service

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF190070-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch

Beschluss vom 29. Oktober 2019

in Sachen

1. ...

2. A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger,

gegen

B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. Oktober 2019 (ER190025)

Erwägungen:

1.

1.1. B._____ (Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, fortan Berufungsbeklagter) schloss mit der C._____ AG (Gesuchsgegnerin 1) am 1. bzw. 18. April 2015 einen Mietvertrag über die Gartenwohnung im EG, inkl. Kellerabteile sowie Autoeinstellplätze, in der Liegenschaft D._____-Strasse … in E._____ ab. Es war ein Bruttomietzins von Fr. 4'500.00 pro Monat sowie eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart und unter "besondere Vereinbarungen" war festgehalten worden, dass die Wohnung zum ausschliesslichen Bewohnen der Familie A._____ (2 Erwachsene und ein Kind) vermietet werde (act. 3/1). Mit amtlichen Formularen vom 25. Oktober 2018 sprach der Berufungsbeklagte die Kündigung des Mietverhältnisses per 30. April 2019 gegenüber der C._____ AG sowie A._____ (Gesuchsgegner 2 und Berufungskläger, fortan Berufungskläger) aus (act. 3/3, 3/5 und act. 3/7).

1.2. Mit Eingabe vom 23. August 2019 gelangte der Berufungsbeklagte an das Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) und verlangte unter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der C._____ AG sowie des Berufungsklägers (act. 1). Die Vorinstanz holte vom Berufungsbeklagten einen Kostenvorschuss ein und setzte der C._____ AG sowie dem Berufungskläger eine 14-tägige Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (act. 5). Die C._____ AG erstattete ihre Stellungnahme fristgerecht (act. 16). Die Schreiben des Berufungsklägers wurden der Vorinstanz nicht mehr innert der angesetzten Frist überbracht (act. 14, act. 19 und 21). Mit Urteil vom 1. Oktober 2019 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren des Berufungsbeklagten gut und sie verpflichtete die C._____ AG sowie den Berufungskläger, die Gartenwohnung an der D._____-Strasse in E._____ inklusive Kellerabteile 1 und 2 sowie die Autoeinstellplätze 3 und 4 bis spätestens

18. Oktober 2019, 12.00 Uhr mittags, zu verlassen und dem Berufungsbeklagten in geräumtem und gereinigtem Zustand mit allen dazugehörenden Schlüsseln zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 22 = act. 27 S. 12).

2.

2.1. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2019 (am 22. Oktober 2019 überbracht) erhob der Berufungskläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil vom 1. Oktober 2019. Er wendet im Wesentlichen ein, der Mietvertrag sei im August 2016 von der C._____ AG an ihn übertragen und die Miete nie von dieser bezahlt worden; es mache keinen Sinn, die C._____ AG in das Gerichtsverfahren einzubeziehen. Zudem habe der Berufungsbeklagte im Oktober 2018 bestätigt, die Kündigung zu widerrufen, wenn die überfälligen Mietzinsen bezahlt würden. Der Berufungsbeklagte habe nachgefragt, wann er (der Berufungskläger) ausziehe, aber nie eine neue Kündigung ausgesprochen (act. 28).

2.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-25). Auf die Einholung einer Berufungsantwort des Berufungsbeklagten kann verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift zuzustellen.

3.

3.1. Die Berufung ist innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist nach Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Dies wurde von der Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung korrekt angegeben (act. 27 S. 13, Dispositiv-Ziffer 8). Bei der Frist zur Erhebung der Berufung handelt sich um eine gesetzliche Frist. Gesetzliche Fristen sind solche, deren Dauer das Gesetz unabänderlich festlegt (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO). Werden sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. Um den Begründungsanforderungen zu genügen, muss die Berufung erhebende Partei innert Frist im Einzelnen darlegen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374, Erw. 4.3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625).

3.2. Gemäss der bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Empfangsbestätigung konnte dem Berufungskläger das vorinstanzliche Urteil vom 1. Oktober 2019 (zu-

nächst) nicht zugestellt werden (act. 24). Da er die vorinstanzliche Verfügung vom

26. August 2019 erhalten hatte und daraufhin Eingaben machte (act. 5, act. 14, act. 19, act. 21), er also vom vorinstanzlichen Verfahren wusste und mit einer weiteren gerichtlichen Zustellung rechnen musste, gilt die Sendung mit dem vorinstanzlichen Urteil vom 1. Oktober 2019 als mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist, also am 10. Oktober 2019 als zugestellt (sog. Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsfrist lief demzufolge bis am Montag, 21. Oktober 2019 (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Rechtsmitteleingabe des Berufungsklägers wurde von ihm am 22. Oktober 2019 persönlich abgegeben (act. 28; Art. 143 Abs. 1 ZPO) und erfolgte damit verspätet. Dies führt zum Nichteintreten auf die Berufung.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Berufung auch bei einem Eintreten darauf kein Erfolg beschieden sein könnte: Der Berufungskläger nahm vor Vorinstanz zum Ausweisungsbegehren nicht fristgerecht Stellung. Etwas Gegenteiliges behauptet er nicht. Die Vorinstanz befand seine verspäteten Ausführungen als nicht beachtlich. Die Vorbringen im Berufungsverfahren stellen deshalb unzulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und erfüllen überdies auch nicht die Anforderungen an die Berufungsbegründung, da es ihnen an einer (zumindest rudimentären) sachbezogenen Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid fehlt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bemisst sich grundsätzlich, gestützt auf den Streitwert sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falls und wird im summarischen Verfahren reduziert. Sie ist umständehalber vorliegend auf Fr. 200.00 festzusetzen. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 200.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskoten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 28, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 27'000.00.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch versandt am: