LA110012Employee Termination Following Unpaid Wage Strikes
Zusammenfassung KI-generiert
The court reviewed an appeal concerning an employee's wrongful termination following two instances of work stoppage due to unpaid wages. The lower court ruled that the work stoppage on January 5th, 2009, over the December 2008 salary, was justified because an agreed-upon early payment date had been missed, making the employer in default; however, the stoppage on February 2nd, 2009, was deemed unjustified as the January salary was due on the following Monday, February 2nd, due to the preceding Saturday being a non-working day, meaning the employer was not yet in arrears that morning. Consequently, the court found the immediate dismissal on February 2nd to be unjustified as a single, unwarranted work stoppage did not constitute sufficient cause, upholding the award for compensation covering the notice period and a penalty payment, while rejecting the cross-appeal for an increased penalty by affirming that the second work stoppage, which formed the basis for dismissal, was not justifiable.
Angewandte Bestimmungen (4)
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Art. 337c Abs. 1 OR
Basis for awarding the plaintiff (Kläger) compensation equivalent to the salary for the ordinary notice period due to the unjustified termination. -
Art. 337c Abs. 3 OR
Basis for confirming the lower court's award of two months' salary (CHF 8'400) as compensation for the unjustified termination. -
Art. 106 Abs. 1 ZPO
Applied to determine the distribution of appeal costs (two-thirds to the defendant/appellant and one-third to the plaintiff/respondent). -
Art. 90 BGG
Cited in the text to confirm that the decision is a final decision suitable for appeal to the Federal Supreme Court.
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110012-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny
Urteil vom 4. September 2011
in Sachen
A._____ GmbH, Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung (Arbeitsrecht)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2011 (CG090077) -2-
Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 16'772.– brutto (abzüg- lich gesetzliche Sozialabgaben) nebst Zins zu 5% seit 3.2.2009 zu bezahlen."
Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 26. Januar 2011:
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2011 :
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 14'392.40 brutto zuzüglich 5% Zins seit 3. Februar 2009 und zu bezahlen. Dieser von der Beklagten zu leistende Bruttobetrag reduziert sich um die folgenden, auf den Kläger entfallenen Sozial- versicherungsbeiträge, soweit die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zu- ständigen Behörden abgeführt hat : - AHV (5.05%) - AlV (1%) - NBU (2.12%) - GAV (0.4%) - KTG-Prämie (1.08%).
Berufungsanträge:
der Beklagten und Hauptberufungsklägerin (Urk. 2):
des Klägers und Hauptberufungsbeklagten (Urk. 13):
des Klägers, Hauptberufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 13):
der Beklagten, Hauptberufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 15) :
Erwägungen
I.
II.
Der Kläger war bei der Beklagten seit 1. November 2007 als Gebäude- und Un- terhaltsreiniger im Monatslohn angestellt. Am Montagmorgen, 5. Januar 2009, dem ersten Arbeitstag im Jahr 2009, legte der zur Arbeit erschienene Kläger sei- ne Arbeit nieder und ging nach hause, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht über den Dezemberlohn 2008 verfügte. Die Lohngutschrift erfolgte im späteren Verlaufe des Tages, so dass der Kläger seine Arbeit am 6. Januar 2009 wieder aufnahm. Ob der Kläger wegen der Arbeitsniederlegung durch die Beklagte ver- warnt und ihm für den Wiederholungsfall die fristlose Entlassung angedroht wur- de, ist umstritten (Urk. 10 S. 8, Prot. I S. 9). Am Montagmorgen, 2. Februar 2009, kündete der zur Arbeit erschienene Kläger von seinem Einsatzort aus erneut per SMS seine Arbeitsniederlegung an, weil er bis dahin den Januarlohn - unbestrittenermassen - noch nicht überwiesen erhal- ten hatte. Darauf sprach die Beklagte noch gleichentags die fristlose Entlassung des Klägers aus, zunächst mündlich und am 3. Februar 2009 auch noch schrift- lich, unter Hinweis auf das wiederholte unbegründete Verlassen der Arbeit (Urk. 4/5).
Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger wegen ungerechtfertigter fristloser und missbräuchlicher Entlassung zunächst den Lohn für die Zeit ab 2. Februar 2009 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, unter Anrechnung der wäh- rend dieser Zeit bezogenen Unfalltaggelder und Arbeitslosengelder. Diese Forde- -6-
rung wurde von der Vorinstanz auf Fr. 14'392.40 brutto berechnet und gutgeheis- sen. Weiter fordert der Kläger eine Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung im Umfang von Fr. 15'000.– bzw. rund dreieinhalb Monatslöhnen. Die Vorinstanz hat ihm zwei Monatslöhne bzw. Fr. 8'400.– zugesprochen. Der Kläger fordert mit seiner Anschlussberufung erneut eine Strafzahlung von Fr. 15'000.– anstelle der ihm zugesprochenen Fr. 8'400.– . Die Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren jede Entschädigungspflicht; sie habe den Kläger zu Recht fristlos entlassen.
III.
Vorinstanz die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für den Kläger, die eher kurze Dauer des Anstellungsverhältnisses sowie eine leicht wiegende Ar- beitspflichtverletzung am 2. Februar 2009. Dies führte zur Bemessung der Straf- zahlung auf 2 Monatslöhne (Urk. 3).
wiederholten Verweigerung am 2. Februar sei daher gerechtfertigt gewesen und die geltend gemachten Schadenersatzforderungen unberechtigt (Urk. 2).
IV.
Tribunale d'appello del Cantone del Ticino vom 26. Januar 1998). Der von Streiff/von Kaenel (a.a.O. Art. 323 N 3), Rehbinder/Portmann (a.a.O. Art. 323 N 4) und Staehelin (a.a.O. Art. 323 N 15) jeweils zitierte, abweichende Entscheid des Arbeitsgerichtes Zürich (JAR 1999 S. 137) erwähnt eine Mahnung als Vorausset- zung eines Vorgehens nach Art. 82 OR wohl in der Regeste; aus den Erwägun- gen ergibt sich indessen, dass im konkreten Fall eine Mahnung ohnehin vorlag und sich das Arbeitsgericht daher mit dem Erfordernis einer Mahnung als not- wendige Voraussetzung eines Vorgehens nach Art. 82 OR gar nicht näher ausei- nander setzte. Staehelin handelt das Vorgehen gemäss Art. 82 sodann ohnehin nur zusammen mit den weiteren Verzugsfolgen ab; dass für die Inverzugsetzung eine Mahnung nötig ist, ist indessen unbestritten. Es besteht daher kein Grund, im Arbeitsrecht von der allgemeinen Regel des Art. 82 OR abzuweichen und zusätzliche Voraussetzungen zu Lasten des Arbeitneh- mers zu statuieren. Wenn das Bundesgericht Art. 82 OR auf den Arbeitsvertrag analog anwendet, so bezieht sich die Analogie auf die zeitliche Erweiterung der Leistungsaustauschperiode. Der retentionsähnliche Rechtsbehelf von Art. 82 OR wird dadurch aber nicht zu einem Behelf des Verzugsrechts im Sinne der Art. 102 und 107 OR. Auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers vermag die Geltung der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts nicht ausser Kraft zu setzen. Die Treue- pflicht verlangt wohl vom Arbeitnehmer, die allgemeinen Interessen des Arbeitge- bers in guten Treuen zu wahren. Dazu gehört eine gewisse Informationspflicht über betriebliche und persönliche Belange, welche für die Arbeitsleistung und de- ren Erfolg von Bedeutung sind, wie z.B. die Meldung von Absenzen. Diese allge- meine Informationspflicht, welcher der Kläger unbestrittenermassen nachgekom- men ist, ist indessen zu unterscheiden von einer Abmahnungspflicht bei einer konkreten Pflichtverletzung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Die allgemeine Treuepflicht als Nebenpflicht findet ihre Grenze an den überwiegen- den berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers. Dazu gehört der Anspruch auf termingerechte Zahlung des Lohnes: Der Arbeitnehmer braucht diesen für seinen laufenden Lebensunterhalt und er muss mit dessen Auszahlung zu fixen Zeitpunkten rechnen können. Ist es unzulässig, bei einer - anderweitigen - Verlet- - 11 -
zung der Treuepflicht den Lohn zu kürzen, weil Lohn- und Treuepflicht zueinander nicht in einem Austauschverhältnis stehen und die Verletzung der Treuepflicht weder von der Qualität noch vom Resultat der Arbeit abhängig ist (Streiff/von Ka- enel, a.a. O Art. 321a N 2 und 3; Staehelin, a.a.O. Art. 321a N 32 i.V.m. N 4; W. Portmann/J.F. Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2.A. 2007,S. 112 Rz 404; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3.A. , 2005, S. 33), so kann daraus ganz allgemein ein Vorrang des Lohnanspruchs ge- genüber der Treuepflicht zwecks Wahrung allgemeiner Arbeitgeberinteressen ab- geleitet werden. Die Durchsetzung des Lohnanspruchs als Hauptleistung des Ar- beitgebers mittels Arbeitsverweigerung unter blosser Ankündigung geht auch un- ter dem Aspekt der Treuepflicht dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeits- leistung zwecks Erfüllung von Kundenaufträgen an einem Tag vor. Es kann daher offen bleiben, ob der Kläger, wie behauptet, die Beklagte abgemahnt hat (Urk. 13 S. 11 Rz 44 bzw. S. 12 Rz 48).
letzten Tag des Monats fällig (Art. 323 Abs. 1 OR). Ob die Parteien im vorliegen- den Arbeitsverhältnis grundsätzlich eine abweichende Fälligkeit des Lohnes ver- einbart haben, kann offen bleiben.
Für den hier u.a. strittigen Dezemberlohn 2008 ist von einer ausdrücklichen, indi- viduellen Fälligkeitsvereinbarung per 29. Dezember 2008 auszugehen. In seiner SMS vom 5. Januar 2009 wies der Geschäftsführer der Beklagten nämlich selber darauf hin, dass er die Auszahlung auf den 29. Dezember 2008 versprochen ha- be, und entschuldigte sich für die Nichteinhaltung dieses Termins (Urk. 4/8). Hat die zahlungspflichtige Arbeitgeberin eine Zahlung per 29. Dezember "verspro- chen" - allenfalls infolge des üblichen erhöhten Geldbedarfs um den Jahreswech- sel - so kann von einem konkludenten Einverständnis des durch eine vorzeitige Zahlung begünstigten Klägers und damit von einer rechtsgültigen Vereinbarung ausgegangen werden. Da der 29. Dezember 2008 ein Montag war, konnte an diesem Tag ohne weiteres die Lohnüberweisung erfolgen. Die Zahlung erst im Verlaufe des 5. Januar 2009 war daher klar verspätet. Der Kläger durfte an die- sem Tag die Arbeit in analoger Anwendung von Art. 82 OR verweigern, ohne die Beklagte zuerst abmahnen zu müssen und ohne seine Arbeitspflicht zu verletzen. Entsprechend wäre eine Abmahnung des Klägers mit Androhung der fristlosen Entlassung für den Wiederholungsfall - sollte eine solche erfolgt sein - unzulässig gewesen und unbeachtlich. Da das Vorgehen analog Art. 82 OR keine verschul- dete Nichtleistung der Gegenpartei voraussetzt, war der Kläger nicht gehalten, Rücksicht auf die mangelnde Liquidität der Beklagten wegen ausstehender Kun- denguthaben zu nehmen. Der Lohnanspruch ist ein unbedingter und entsteht mit erfüllter Arbeitspflicht. Er darf nicht vom Eingang von Kundenzahlungen beim Ar- beitgeber abhängig gemacht werden (ZR 101 Nr. 64).
Der gesetzliche Lohnzahlungstermin für den Januarlohn am 31. des Monats fiel im Jahr 2009 auf einen Samstag. Er erstreckte sich daher bis Montag, den 2. Feb- ruar 2009. In diesem Sinne war die Beklagte am Morgen des 2. Februar 2009 noch nicht im Zahlungsrückstand und eine Arbeitsniederlegung nicht berechtigt. - 13 -
Es kann damit offen bleiben, ob die Parteien grundsätzlich den 5. Kalendertag des Monats als Lohnzahlungstermin vereinbart haben, wie die Beklagte behaup- tet, und ob eine solche Abrede gesetzlich zulässig ist. Für den Dezemberlohn wurde eine ausdrückliche abweichende Vereinbarung getroffen und für den Janu- arlohn erfolgte die Zahlung ohnehin fristgerecht. Ginge man, wie vom Kläger behauptet, von einem vereinbarten Lohnzahlungs- termin am 25. Kalendertag des Monats aus, so wäre auch der Januarlohn verspä- tet bezahlt worden und eine Arbeitsverweigerung auch am 2. Februar berechtigt gewesen. Da sich indessen aus der Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009 kein Grund für eine fristlose Entlassung herleiten lässt, kann auf die Abklärung des behaupteten 25. Tages als Lohnzahlungstermin verzichtet werden. Auch der Klä- - 14 -
ger verzichtet im Berufungsverfahren ausdrücklich auf eine diesbezügliche be- weismässige Abklärung, sofern er dadurch im Vergleich zum vorinstanzlichen Ur- teil keinen Nachteil erleidet (Urk. 13 S. 8 Rz. 32). Auf diesem Verzicht ist er - auch nachstehend - zu behaften. Immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass die Lohnzahlungen bis Ende Dezember 2008 jeweils an unterschiedlichen Tagen, variierend vom 20. des Arbeitsmonats bis zum 3. des Folgemonats, erfolg- ten. Zumindest ein schriftlicher Protest des Klägers dagegen ist nicht aktenkundig (Urk. 26/1, Urk. 20/1-7).
des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe (a.a.O. S. 76). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 4A_192/2008 (9. Oktober 2008) zu die- ser Frage dahin geäussert, dass eine Vereinbarung oder Übung nicht zulässig sei, den Lohnzahlungstermin für die im Verlaufe eines Kalendermonats geleistete Arbeit auf die ersten 15 Tage bzw. den 15. Tag des Folgemonats zu verschieben.
Diesen Lehrmeinungen sowie dem Entscheid des Bundesgerichtes liegt die of- fensichtliche Annahme zugrunde, dass die jeweilige Arbeitsperiode vom ersten bis zum letzten Tag eines Kalendermonats dauert und dass wegen des zwingen- den Anspruchs des Arbeitnehmers auf eine mindestens monatliche Lohnzahlung der Lohnzahlungstermin spätestens der letzte Tag des Kalendermonats sein muss. Bei einem späteren Lohnzahlungstermin würde die 1-Monats-Frist über- schritten. Nach diesen Rechtsmeinungen (ausgenommen die Kommentatoren Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez) erscheint es indessen nicht ausgeschlossen, den monatlichen Lohnzahlungstermin auf den 5. oder 15. Kalendertag des Fol- gemonats festzulegen. Voraussetzung dafür wäre aber, dass auch die Arbeitspe- riode entsprechend erst am 6. oder 16. Kalendertag des Vormonats beginnen würde. Entsprechend verweisen die Kommentatoren zum Teil ausdrücklich auf die Berechnung ab Dienstantritt. Andernfalls müsste der Lohn länger als während eines Monats gestundet werden. Für die Zulässigkeit eines Lohnzahlungstermins am 5. Tag des Kalendermonats dürfte das Arbeitsverhältnis erst am 6. Tag eines Vormonats beginnen und müsste im Folgemonat bereits ein voller Monatslohn ausbezahlt werden. Oder es müsste für die ersten 5 Tage des Arbeitverhältnisses ein separater Teillohn ausbezahlt werden. Umgekehrt dürfte bei Beendigung des Arbeitsvertrages auf das Ende eines Kalendermonats der Lohn auf 25 Tage redu- ziert werden.
der Beklagten nicht mehr gefolgt werden, die Arbeits- und Lohnperiode habe je- weils am 5. des Kalendermonats geendet. Unter diesen Umständen war es klar nicht zulässig, im Verlaufe der Zeit den Lohnzahlungstermin "schleichend" auf den nachfolgenden Kalendermonat hinaus zu verschieben. Denn damit musste der Kläger seine Lohnforderung fallweise länger als einen Monat lang stunden. Dies widerspricht der zwingenden längsten Lohnzahlungsperiode von einem Mo- nat gemäss Art. 323 Abs. 1 OR und ist nicht zulässig. Die Bezahlung des Dezem- berlohnes 2008 erst am 5. Januar 2009 war auch unter diesem Blickwinkel klar verspätet. Ob in anderen Branchen gestützt auf den Vorbehalt in Art. 323 Abs. 1 OR in Verb. mit Art. 361 und 362 OR durch Gesamtarbeitsvertrag allenfalls eine andere Rege- lung getroffen worden ist (Urk. 2 S. 5), kann offen bleiben (Streiff/von Kaenel, a.a.O. Art. 323 N 2 S. 243).
messen zugesprochen. Sie hat dabei erwogen, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung beim Kläger seien wohl einschneidend gewesen, doch habe er keine Unterhaltspflichten zu erfüllen gehabt und es sei nicht bekannt, dass er deswegen ein Darlehen habe aufnehmen müssen. Das Arbeitsverhältnis habe mit etwas mehr als einem Jahr nur kurz gedauert. Mit dem ungerechtfertigten Fern- bleiben von der Arbeit am 2. Februar habe der Kläger schuldhaft Anlass zur Kün- digung gegeben, wobei dieses Verschulden angesichts der Umstände aber leicht wiege. Der Kläger beantragt mit seiner Anschlussberufung die Erhöhung dieses Betrags auf Fr. 15'000.– , was rund dreieinhalb Monatslöhnen entsprechen würde. Er setzt sich in seiner Anschlussberufung indessen nicht näher mit den Erwägungen der Vorinstanz zu den einzelnen Bemessungsfaktoren auseinander, weshalb seine Anschlussberufung insofern nicht rechtsgenügend substanziert ist. Der Kläger verweist für seine höhere Forderung einzig auf die Missbräuchlichkeit der ergan- genen Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. d (Urk. 13 S. 12), wobei er sich auch hier nicht mit den entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 3 S. 14) auseinandersetzt. Die Anschlussberufung ist daher auch in diesem Punkt zu wenig substanziert. Wie bereits vorstehend festgehalten, war die Arbeitsverweigerung am 2. Februar 2009 unberechtigt, weshalb deswegen eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. d zum vorneherein ausser Betracht fällt. Würde trotzdem eine gleichzeitig missbräuchliche Kündigung und ungerechtfertig- te fristlose Entlassung angenommen, so gingen die Ansprüche wegen Miss- bräuchlichkeit ohnehin in den Ansprüchen wegen der fristlosen Entlassung ge- mäss Art. 337c Abs. 3 OR auf und könnten bestenfalls zu einer Erhöhung der Entschädigung innerhalb des Rahmens von 6 Monatslöhnen gemäss Art. 337c Abs. 3 OR führen (BGE 121 III 64, ZR 99 Nr. 111 S. 291, Erw. VIII/2e; Rehbin- der/Portmann, a.a.O. Art. 336a N 8; Portmann/Stöckli, a.a.O. S. 224; Brühwiler, a.a.O. Art 336 Ziffer IV; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, a.a.O. S. 244). Da die beiden Kündigungsgründe im vorliegenden Fall allerdings absolut identisch wä- ren, wäre durch die kumulative Bejahung zweier gesetzwidriger Kündigungen kei- ne zusätzliche Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen und kein zu- - 18 -
sätzliches unrechtmässiges Verhalten erfolgt und könnte innerhalb des Entschä- digungsrahmens von Art. 337c OR daher keinen Erhöhungsgrund abgeben.
V.
Die Vorinstanz ist bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von einem Obsiegen des Klägers zu drei Vierteln ausgegangen, wobei vor Vorinstanz auch noch Zeugnisbegehren streitig waren. Für den Fall der Bestätigung des vorin- stanzlichen Urteils in den im Berufungsverfahren noch streitigen Punkten hat kei- ne Partei die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung substanziert angefochten, weshalb diese zu bestätigen ist. Für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von noch Fr. 29'390.– aus- zugehen. Die Beklagte unterliegt mit Fr. 22'790.– bzw. zu rund drei Vierteln. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ihr daher zu drei Vierteln aufzuerlegen und dem Kläger zu einem Viertel (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat dem Kläger sodann eine entsprechend reduzierte Prozessentschädigung von 50% zu bezah- len. Letztere ist in Anwendung der §§ 4 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV vom 8. September 2010 auf 50% von Fr. 2'600.–, somit Fr. 1'300.– zuzüglich Fr. 104.– (8% MWSt) festzusetzen.
Es wird erkannt:
- AHV (5.05%) - AlV (1%) - NBU (2.12%) - GAV (0.4%) - KTG-Prämie (1.08%).
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 29'390.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. September 2011
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. G. Kenny
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