Shareholder Appeal on Loss of Earnings Compensation Based on Actual vs. Registered Business Activity

Sozialversicherungsgerichtdes Kantons Zürich

EE.2022.00061

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

‎

Sozialversicherungsrichterin Fankhauser

‎

Ersatzrichter Sonderegger

‎

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 30. November 2022

in Sachen

X.___

c/o Y.___ GmbH

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

‎

Sachverhalt:

1. X.___ ist einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Urk. 6/74/1; www.zefix.ch). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete ihm vom 1. Juni 2020 bis am 31. Dezember 2021 eine Entschädigung gestützt auf die

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall)

aus (Urk. 6/78, Urk. 6/81, Urk. 6/85, Urk. 6/97, Urk. 6/120, Urk. 6/127, Urk. 6/135, Urk. 6/142, Urk. 6/152, Urk. 6/165, Urk. 6/175, Urk. 6/183, Urk. 6/188, Urk. 6/200). Mit Verfügung vom 6. Mai 2022 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von X.___ auf eine Entschädigung für März 2022 (Urk. 6/228/1-2). Dagegen erhob dieser Einsprache (Urk. 6/228/3-8, Urk. 6/239). Mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2022 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Urk. 2).

2. Mit Eingabe vom 6. Juli 2022 (Urk. 1) erhob X.___ Beschwerde und beantragte die Ausrichtung einer Erwerbsausfallentschädigung. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2022 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 31. August 2022 angezeigt wurde (Urk. 7). Am 23. September 2022 ging eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 9), welche der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 27. September 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 10).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht

zieht in Erwägung:

1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und erfuhr seither zahlreiche Änderungen. Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde - rückwirkend - per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).

1.2

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). Da vorliegend der Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung für März 2022 strittig ist (vgl. nachstehend E. 3), sind die in diesem Zeitraum gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch – sofern nicht anders vermerkt - in dieser Fassung zitiert werden.

1.3

1.3.1

Mit Wirkung ab 17. Februar 2022 hob der Bundesrat, abgesehen von der Maskentragepflicht im öffentlichen Verkehr und in gewissen Gesundheitseinrichtungen sowie der Isolationspflicht, alle Massnahmen auf. Die Leistungen der Corona-Erwerbsausfallentschädigung wurden ebenfalls aufgehoben, mit Ausnahme der besonders gefährdeten Personen und Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie selbständig Erwerbenden im Veranstaltungsbereich (Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 16. Februar 2022 [Covid-19-Verordnung besondere Lage]; Covid-19-Verorndung Erwerbsausfall; Medienmitteilung des Bundesrates vom 16. Februar 2022, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medien-mitteilungen/bundesrat.msg-id-87216.html; Vorwort zur Version 25 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz [KS CE]).

1.3.2

Gemäss Art. 2 Abs. 3

bis

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG), die im Veranstaltungsbereich tätig sind, anspruchsberechtigt, wenn:

a)

sie im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind;

a

bis

)

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b)

sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c)

sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3

ter

Covid-19-Verorndung Erwerbsausfall).

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides (Urk. 2), anspruchsberechtigt seien im Veranstaltungsbereich tätige Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, die aufgrund von vor dem 17. Februar 2022 auf kantonaler oder auf Bundesebene beschlossener Massnahmen ihre Erwerbstätigkeit erheblich hätten einschränken müssen. Unter im Veranstaltungsbereich tätigen Personen verstehe man Personen, die selber Veranstaltungen organisierten, im Rahmen von Veranstaltungen eine Tätigkeit ausübten (z.B. Ton- oder Lichttechniker) oder selber an Veranstaltungen aufträten (beispielsweise Kulturschaffende). Gemäss Handelsregister führe die Y.___ GmbH folgende Arbeiten aus: «Erbringung umfassender Servicedienstleistungen insbesondere im Bereich Logistik und Versicherungsdienstleistungen und

-

vermittlungen». Dieser Geschäftszweig stehe in keinem Zusammenhang mit den vom Bund definierten anspruchsberechtigen Tätigkeiten.

2.2

Der Beschwerdeführer wendete dagegen beschwerdeweise ein (Urk. 1), Tontechnik habe auch mit Logistik zu tun, da man ein Lager mit Tontechnikmaterial nur verwalten und bedienen könne, wenn es auch Anlässe gebe. Anlässe hätten aber erst ab Mai wieder stattgefunden. Er habe der Beschwerdegegnerin auch mehrere Beweise der

Z.___

GmbH eingereicht, gemäss welchen er als Tontechniker Aufträge erhalten habe. Es sei erstellt, dass er als Tontechniker tätig sei. Es sei ihm deshalb für die Monate März und April 2022 eine Entschädigung zuzusprechen.

2.3

Mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2022 führte die Beschwerdegegnerin ergänzend an (Urk. 5), es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer nebst sich selbst auch

A.___

als Mitarbeiterin der Y.___ GmbH aufführe. Der Beschwerdeführer beziehe zudem Kinderzulagen für die gemeinsamen Kinder mit A.___. In Würdigung sämtlicher Umstände sei zu schliessen, dass die Y.___ GmbH bzw. der Beschwerdeführer als Person in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht von vor dem 17. Februar 2022 auf kantonaler oder Bundesebene beschlossener Massnahmen eingeschränkt gewesen sei.

2.4

Mit seiner am 23. September 2022 beim Gericht eingegangenen Stellungnahme erklärte der Beschwerdeführer (Urk. 9), bei sämtlichen Aufträgen betreffend Ton-/Veranstaltungstechniken habe er die Ware zu prüfen und zu testen, den Auf- und Abbau vorzunehmen und die Anlässe zu bedienen. Für sämtliche ausgeführten Arbeiten (Logistik/Tontechnik) habe er seine Dienste in Rechnung gestellt. Auf seinen Lohnbezügen seien AHV-Beiträge bezahlt worden. Er bitte um ein persönliches Gespräch mit den zuständigen Richtern.

3. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a).

Die Beschwerdegegnerin hat mit Verfügung vom 6. Mai 2022 (Urk. 6/228/1-2) bzw. Einspracheentscheid vom 9. Juni 2022 (Urk. 2) einzig über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung für März 2022 entschieden. Betreffend April 2022 lag im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung zwar eine Verfügung (Urk. 6/234), nicht aber ein Einspracheentscheid vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist daher einzig der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Entschädigung für März 2022.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer ist einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Urk. 6/74/1; www.zefix.ch) und somit eine Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Die Y.___ GmbH bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Erbringung umfassender Servicedienstleistungen insbesondere im Bereich Logistik und Versicherungsdienstleistungen und

-

vermittlungen (Urk. 6/74/1). Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält, ergibt sich aus dem im Handelsregister festgehaltenen Zweck nicht unmittelbar eine Tätigkeit im Veranstaltungsbereich. Gleiches trifft zudem auch auf den Internetauftritt der Y.___ GmbH zu, aus welchem sich nur Hinweise auf eine Tätigkeit im Versicherungsbereich ergeben (vgl.

https://«Y.___».ch/

).

4.2

Aktenkundig ist jedoch, dass der Beschwerdeführer bzw. die Y.___ GmbH in den Jahren 2018 und 2019 regelmässig grössere Zahlungen der Z.___ GmbH erhalten hat, im Jahr 2018 total Fr. 52'935.-- (Fr. 17'685.-- + Fr. 35'250.

-

-

; Urk. 6/228/6-7) und im Jahr 2019 total Fr. 52'345.

-

-

(Fr. 25'110.-- + Fr. 27'235.--; Urk. 6/228/4-5). Laut Handelsregistereintrag bezweckt die Z.___ GmbH den Engros- und Detailhandel mit Unterhaltungselektronik und ähnlichen Produkten sowie die Vermietung und Zurverfügungstellung mit Betreuung von Ton- und Präsentationsanlagen (www.zefix.ch). Das heisst, die Z.___ GmbH ist (auch) im Veranstaltungsbereich tätig. Die vom Beschwerdeführer eingereichten E-Mails zwischen der Z.___ GmbH und der Y.___ GmbH bzw. ihm lassen darauf schliessen, dass er in den Jahren 2018 und 2019 im Rahmen von Veranstaltungen für die Z.___ GmbH tätig war und dass ab Juni 2022 wieder eine Mitarbeit bei Veranstaltungen geplant war (Urk. 3/1). Der Beschwerdeführer ist auf der Homepage der Z.___ GmbH zudem als Freelancer Multimediatechniker aufgeführt (

https://www.«Z.___».ch

).

4.3

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Y.___ GmbH mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (auch) Tätigkeiten in der Veranstaltungsbranche ausübt. Nachdem die Zweckumschreibung der Y.___ GmbH im Handelsregister einem Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung nicht entgegensteht (vgl. Art. 118 der Handelsregisterverordnung, HRegV; Meisterhans/Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Art. 118, Vogel in: Orell Füssli Kommentar, HRegV Kommentar, Art. 118), ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüft und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für März 2022 neu entscheidet.

### Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Juni 2022 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung für März 2022 im Sinne der Erwägungen neu prüfe.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

-

X.___

-

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

-

Bundesamt für Sozialversicherungen

4. Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen

seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

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### Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

Hurst

Wyler