Unemployment Benefits Denial Upheld Due to Fluctuating Part-Time Work and Earnings Exceeding Benefit Rate

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AL.2019.00059

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 21. August 2019

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1959, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. Juli 2007 bis zum 31. August 2016 als kaufmännische Angestellte bei Y.___ in Z.___ tätig (Urk. 9 S. 170-171). Am 8. Juni 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 9 S. 187) und beantragte am 15. Juni 2016 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2016 (Urk. 9 S. 183-186). Ab dem 7. März 2017 übte sie eine Zwischenverdiensttätigkeit beim B.___ aus (Urk. 8 S. 96-97 und Urk. 9 S. 39). Am 9. August 2018 beantragte die Versicherte Arbeitslosentschädigung für eine Folgerahmenfrist ab dem 1. September 2018 (Urk. 8 S. 92-95). Mit Kassenverfügung vom 7. Dezember 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeits- bzw. Verdienstausfalls (Urk. 8 S. 35-37). Die dagegen von der Versicherten am 21. Dezember 2018 erhobene Einsprache (Urk. 8 S. 33) wies die ALK mit Entscheid vom 22. Februar 2019 (Urk. 2) ab.

2. Dagegen erhob die Versicherte am 7. März 2019 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2018 zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 26. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin am 27. März 2019 angezeigt wurde (Urk. 11).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154).

1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152).

1.3 Gemäss AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Rz B97 sind bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf als Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, das heisst bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 %: 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.

1.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin mit dem B.___ vereinbart habe, dass sie ab dem 1. Januar 2018 in einem Pensum von 40 % bis 60 % tätig sei. Es sei daher von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf mit garantiertem Mindestpensum von 40 % auszugehen. Die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, dass es zu einem Beschäftigungseinbruch gekommen sei, und ein solcher sei auch aus den Akten nicht ersichtlich. Demgemäss liege bereits aus diesem Grund kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor. Im Weiteren hätte die Beschwerdeführerin aber selbst dann, wenn es zu einem Beschäftigungseinbruch gekommen wäre, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Denn im Beobachtungszeitraum der letzten acht Monate, das heisse seit Arbeitsbeginn mit einem garantierten Mindestpensum von 40 %, habe es immer wieder erhebliche Schwankungen des Pensums gegeben. Von einer Normalarbeitszeit könne daher nicht gesprochen werden (Urk. 2 S. 3 f.).

2.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie ihren arbeitslosenversicherungsrechtlichen Pflichten immer nachgekommen sei und die Schadenminderungspflicht mit der Aufnahme der Zwischenverdiensttätigkeit beim B.___ vorbildlich eingehalten habe. Ihr erklärtes Ziel sei es immer gewesen, eine feste Anstellung zu finden. Die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des B.___ habe sie jeweils akzeptiert, um wenigstens diese Anstellung aufrecht erhalten zu können (Urk. 1).

3.

3.1 Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem 7. März 2017 in einem Pensum von ca. 30 % als Allrounderin im Bereich Verwaltung beim B.___ tätig war und im Stundenlohn bezahlt wurde (Anstellungsvertrag vom 7. März 2017, Urk. 9 S. 39). Am 29. Mai 2017 wurde vereinbart, dass sich ihr Arbeitspensum vom 7. Juni bis zum 31. Dezember 2017 nach dem aktuellen Bedarf des B.___ richte, maximal jedoch 60 % betrage (Nachtrag zum Anstellungsvertrag vom 7. März 2017, Urk. 8 S. 97). Am 20. November 2017 wurde sodann vereinbart, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2018 je nach Arbeitsanfall in einem Pensum von 40 % bis 60 % tätig sei. Dies nach wie vor im Stundenlohn (Anstellungsvertrag vom 20. November 2017, Urk. 8 S. 96). Im Zeitpunkt der Anspruchsstellung per 1. September 2018 war die Beschwerdeführerin nach wie vor beim B.___ tätig.

3.2 Da diese als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizierende Tätigkeit beim B.___ somit bereits seit deutlich mehr als einem Jahr besteht, ist sie für die Beschwerdeführerin zur Normalität geworden. Der Gedanke der Schadenminderung ist verloren gegangen. Im Rahmen der Ermittlung einer allfälligen Normalarbeitszeit ist deshalb dieses Arbeitsverhältnis massgebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz B100).

3.3 Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführerin aufgrund der letztmaligen Vertragsänderung per 1. Januar 2018 nunmehr ein Arbeitspensum von 40 % garantiert wird – es mithin also zu einer erheblichen Besserstellung gekommen ist - und sie im Dezember 2017 zudem nicht gearbeitet hat (Urk. 8 S. 50), stellte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung der Normalarbeitszeit zu Recht auf den Beobachtungszeitraum der letzten acht Monate des Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung ab dem 1. September 2018 ab (Urk. 8 S. 92-95; vgl. E. 1.3). In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin gemäss den Bescheinigungen über Zwischenverdienst des Arbeitgebers folgende Brutto-Einkommen:

Januar 2018: Fr. 3‘278.15 (Urk. 8 S. 113)

Februar: Fr. 3‘105.95 (Urk. 8 S. 111)

März: Fr. 4‘371.60 (Urk. 8 S. 109)

April: Fr. 3‘020.95 (Urk. 8 S. 107)

Mai: Fr. 3‘528.60 (Urk. 8 S. 105)

Juni: Fr. 1‘818.35 (6 Tage Ferien; Urk. 8 S. 103)

Juli: Fr. 4‘381.10 (Urk. 8 S. 98)

August: Fr. 3‘779.35 (Urk. 8 S. 70)

Der Monat Juni 2018, in welchem die Beschwerdeführerin ihre gesetzlich garantierten Ferien bezog, ist bei der Ermittlung der Beschäftigungsschwankungen ausser Acht zu lassen. Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug im massgebenden Zeitraum von Januar bis August 2018 demzufolge brutto Fr. 3‘637.95 (Fr. 25‘465.70 : 7). Da die Beschwerdeführerin in den Monaten März und Juli 2018 ein Einkommen von Fr. 4‘371.60 respektive Fr. 4‘381.10 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durchschnittslohn von je 20 % (Fr. 4‘371.60 : Fr. 3‘637.95; Fr. 4‘381.10 : Fr. 3‘637.95) nach oben. Zudem ergeben sich in den Monaten Februar und April 2018 Abweichungen vom Durchschnittslohn von 15 % (Fr. 3‘105.95 : Fr. 3‘637.95) respektive 17 % (Fr. 3‘020.95 : Fr. 3‘637.95) nach unten. Die Beschäftigungsschwankungen überstiegen in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von 11,7 % (20 % : 12 x 7; vgl. E. 1.3). Es kann somit nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist.

3.4 Im Übrigen wies die Beschwerdegegnerin auch zu Recht darauf hin, dass aus den Akten kein Beschäftigungseinbruch ersichtlich ist (vgl. E. 2.1). Gemäss den Bescheinigungen über Zwischenverdienst erzielte die Beschwerdeführerin beim B.___ in den Monaten Oktober 2018 bis Februar 2019 Brutto-Einkommen zwischen Fr. 3‘223.65 und Fr. 4‘289.20 (Urk. 8 S. 16, Urk. 8 S. 27, Urk. 8 S. 29, Urk. 8 S. 40 und Urk. 8 S. 47; der Lohn von September 2018 fiel mit Fr. 1‘668.55 wegen 6 Tagen unbezahlter Absenzen tiefer aus; Urk. 8 S. 61). Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Normalarbeitszeit bestimmt werden könnte, wäre ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb zu verneinen. Denn das von der Beschwerdeführerin in diesen Monaten erzielte Einkommen war jeweils deutlich höher als die ihr allenfalls zustehende Arbeitslosenentschädigung (gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG: 70 % des versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 3'619.90 [Fr. 43'438.60 : 12]; vgl. Urk. 8 S. 50).

4. Der angefochtene Einspracheentscheid, mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2018 verneint wurde (Urk. 2), erweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl