Failure to Mitigate Damages Bars Insolvency Compensation for Unpaid Wages

AL.2008.00029

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Kraus

Urteil vom 28. Januar 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst Zürich, Carmelo Rotondaro

Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1981 geborene X.___ arbeitete ab 1. Februar 2005 als Hilfs- und Vorarbeiterdachdecker bei der A.___ GmbH, Y.___ (Urk. 8/54, Urk. 8/57), bei welcher gemäss Handelsregister-Eintrag unter anderem sein Onkel, B.___, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war. Ab 1. Mai 2006 wurde ihm kein Lohn mehr ausgerichtet (Urk. 8/30, Urk. 8/13). Am 5. September 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen Zahlungsschwierigkeiten mit sofortiger Wirkung, mithin auf den 6. September 2006 (Urk. 8/55). Mit Schreiben vom 1. November 2006 gelangte der Versicherte an die Arbeitgeberin und forderte sie auf, die ausstehenden Löhne innert 30 Tagen zu bezahlen (Urk. 8/24). Am 30. November 2006 setzte er die offenen Lohnforderungen in Betreibung (Urk. 8/18).

In der Folge stellte X.___ am 20. März 2007 einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 28'172.55 (Urk. 8/10) entsprechend fünf Monatslöhnen für Mai bis September 2006 (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Ferien/Vorholzeit: 5 x Fr. 5'470.--) und offenen Material- sowie Tankrechnungen (Fr. 822.55). Am 26. März 2007 wurde über die A.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 8/7) und am 25. Mai 2007 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/14, Urk. 8/62). Am 29. Mai 2007 stellte B.___ dem Versicherten eine Schuldanerkennung für die Gehälter Mai bis September 2006 und ein Ferienguthaben von 15 Tagen aus (Urk. 8/15). Am 30. Mai 2007 machte der Versicherte eine Forderungseingabe an das Konkursamt in der Höhe von insgesamt Fr. 31'605.45 (Urk. 8/13).

Mit Verfügung vom 28. Juni 2007 (Urk. 8/3) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da X.___ der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. August 2007 (Urk. 8/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 20. Dezember 2007 (Urk. 2) ab.

2. Dagegen erhob X.___, vertreten durch die Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft (Urk. 4), mit Eingabe vom 1. Februar 2008 (Urk. 1) Beschwerde mit folgenden Anträgen:

"1. Der Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben.

2. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sei zu verpflichten, die versicherten Leistungen zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Arbeitslosen- kasse."

In der Beschwerdeantwort vom 6. März 2008 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 24. April 2008 (Urk. 12) hielt der Beschwerdeführer an seinem bisherigen Standpunkt fest. Nachdem auch die Beschwerdegegnerin in der Duplik vom 23. Mai 2008 (Urk. 15) bei ihrem Standpunkt geblieben war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Mai 2008 (Urk. 16) als geschlossen erklärt.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.2 Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 Erw. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 20. Juli 2005, C 264/05 Erw. 2.1).

1.3 Nach konstanter Rechtsprechung genügt es für die Erfüllung der Schaden-minderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen (Urteile des Bundesgerichts in Sachen J. vom 23. Oktober 2009, 8C_682/2009, Erw. 4.2 und in Sachen S. vom 23. Oktober 2009, 8C_685/2009, Erw. 4.2).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass der Versicherte nicht glaubhaft dargetan habe, seit dem Ausbleiben der Lohnzahlungen Ende Mai 2006 bis zu seinem an die Arbeitgeberin gerichteten Schreiben vom 1. November 2006 unmissverständlich auf der Lohnzahlung bestanden zu haben, seien doch die behaupteten mündlichen Reklamationen nicht belegt. Sei demnach davon auszugehen, dass er während fünf Monaten nicht auf der Lohnzahlung beharrt habe, habe er seiner Schadenminderungspflicht nicht genügt. Da er trotz ausgebliebener Lohnzahlung weitergearbeitet habe, sei sein Verhalten als grobfahrlässig einzustufen. Daran vermöchten die vom Versicherten vorgebrachten Einwände nichts zu ändern. Bei dieser Sachlage könne es offen bleiben, ob für die Zeit nach seinem Schreiben vom 1. November 2006 eine Verletzung der Schadenminderungspflicht gegeben sei (Urk. 2, Urk. 7, Urk. 15).

2.2 Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, er habe bereits vor der Kündigung vom 5. September 2006 von der Arbeitgeberin wiederholt mündlich die Bezahlung der ausstehenden Löhne verlangt, und er sei jeweils auf später vertröstet worden, da angeblich kurzfristige Zahlungsschwierigkeiten bestanden hätten. Die damaligen Geschäftsführer der ehemaligen A.___ GmbH, B.___ und C.___, die er als Zeugen anbiete, könnten dies bestätigen. Dem Zahlungsversprechen habe er vertraut, zumal sein Onkel in der Firma beteiligt gewesen sei und bereits 2005 Zahlungsschwierigkeiten bestanden hätten, wobei die ausstehenden Löhne nachträglich vollumfänglich bezahlt worden seien. Ausserdem habe er am 2. Februar 2006 von der Arbeitgeberin eine Zahlung von Fr. 4'000.-- und am 3. Mai 2006 eine solche von Fr. 8'000.-- erhalten. (Urk. 1 S. 2, Urk. 12 S. 1).

Davon, dass die Gehälter für die Monate ab Mai 2006 zwar mit Verspätung, aber doch noch ausgerichtet würden, konnte schon im August 2006 nicht mehr gesprochen werden, nachdem zu diesem Zeitpunkt bereits die Löhne für drei Monate (Mai bis Juli 2006) nicht mehr bezahlt worden waren. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass es sich lediglich um einen kurzfristigen und vorübergehenden Liquiditätsengpass handle, bestehen aufgrund der Akten nicht. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, den Lohn für den Januar 2006 erst am 2. Februar 2006 und für die Monate März und April 2006 erst am 3. Mai 2006 erhalten zu haben (Urk. 8/37-38), kann er aus diesen kurzen Zahlungsverzögerungen der Arbeitgeberin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr musste dem Beschwerdeführer bereits im August 2006 klar gewesen sein, dass er mit blossem Zuwarten keine ordnungsgemässe Lohnzahlung mehr erreichen konnte und nachhaltigere Schritte gefordert waren, um einen Lohnverlust zu verhindern, zumal die Arbeitgeberin für die Monate Mai bis und mit Juli 2006 auch keine Akonto- oder Teilzahlung geleistet hatte. Angesichts des nicht unerheblichen Lohnausstandes wäre der Versicherte deshalb gehalten gewesen, bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses konkrete Massnahmen (schriftliche Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) zur Realisierung der ausstehenden Löhne vorzunehmen. Dies hat er selbst dann noch unterlassen, als er aufgrund des Kündigungsschreibens vom 5. September 2006 (Urk. 3/2) von der prekären finanziellen Situation der Arbeitgeberin Kenntnis hatte. Denn eine schriftliche Mahnung der ausstehenden Löhne erfolgte unbestrittenermassen erst am 1. November 2006 (Urk. 8/24). Auch wenn der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge die geschuldeten Löhne bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses wiederholt mündlich gegenüber der Arbeitgeberin geltend gemacht haben sollte, vermag er damit seiner Schadenminderungspflicht nicht zu genügen. Dabei muss es ihm als grobes Verschulden angelastet werden, dass er nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt konkrete Schritte zur Durchsetzung seiner Lohnansprüche unternommen hat. Unter diesen Umständen erübrigen sich die beantragten Zeugeneinvernahmen zum Vorhandensein mündlicher Reklamationen, weil ihnen nach dem Gesagten nicht entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen ist.

Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, andere Angestellte der ehemaligen A.___ GmbH hätten trotz schriftlicher Geltendmachung ihrer Lohnforderungen auch keine Zahlungen erhalten (Urk. 1 S. 2).

Dass eine schriftliche Mahnung der ehemaligen Arbeitgeberin bei anderen Angestellten nicht zum Erfolg geführt hat, vermag den Versicherten nicht zu entlasten, konnte er doch in jenem Zeitpunkt gar nicht beurteilen, ob die Arbeitgeberin - auch wenn bereits damals finanzielle Schwierigkeiten bestanden haben mögen - unter dem Druck einer schriftlichen Aufforderung ihm gegenüber ihren Zahlungspflichten nicht zumindest teilweise nachgekommen wäre.

Schliesslich vermögen auch die weiteren Einwände des Versicherten am Ergebnis nichts zu ändern, da sie sich nicht als stichhaltig erweisen.

2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer der arbeitslosen-versicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen ist. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht daher nicht. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).