On-Call Employee's Unemployment Benefit Claim Denied Due to Fluctuating Hours

AL.2006.00485

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 24. Mai 2007

in Sachen

G.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 20. Juni 2006 (Urk. 6/3) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. November 2006 (Urk. 2) - einen Anspruch von G.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. April 2006 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls verneint hat,

nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 12. Dezember 2006, mit welcher G.___ sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 31. Januar 2007 (Urk. 5) sowie in die übrigen Akten;

in Erwägung, dass

der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn der Versicherten eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG),

weiter vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG); der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert,

der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist; sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht; wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis),

von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war; in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen),

aufgrund der Akten feststeht, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Oktober 2003 als Mitarbeiter "Bildschnitt A.___ TV" für die Firma B.___ tätig ist (Urk. 6/13); er sich am 4. April 2006 - bei laufendem Arbeitsverhältnis - zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/21) und ab gleichem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob (6/4); seine Arbeitgeberin angab, dass das Arbeitspensum des Beschwerdeführers ab April 2006 reduziert worden sei (Urk. 6/13),

sich der Arbeitseinsatz und die Entlöhnung des Beschwerdeführers gemäss Arbeitsvertrag nach der bei der Arbeitgeberin anfallenden Arbeit richtet, wobei weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert wurde (Urk. 6/14); unter diesen Umständen - wovon die Arbeitslosenkasse zutreffend ausgegangen ist - ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt, sodass die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf Anwendung findet,

die Arbeitslosenkasse zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle des Beschwerdeführers eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, die in der Zeit von April 2005 bis März 2006, das heisst in den unmittelbar vor der Reduktion des Arbeitspensums liegenden zwölf Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze verglich (Urk. 2 S. 4),

sich die Kasse dabei auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Bern 2003, Rz B46 ff. (aktuelle Fassung Januar 2007, Rz B95 ff.) stützte, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2),

die Arbeitslosenkasse mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen - damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann - gemäss Rz B48 KS-ALE in der Fassung 2003 (Rz B97 in der Fassung 2007) in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1), zum Ergebnis gelangte, dass die festgestellten Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten (Urk. 2),

dieser Beurteilung durch die Arbeitslosenkasse beizupflichten ist, weichen die in der Zeit von April 2005 bis März 2006 erzielten Einkommen doch zum Teil erheblich nach oben (um 24 % im Juli 2005) und nach unten (um 100 % im August 2005) vom Monatsdurchschnitt von rund Fr. 3'858.-- ab; die Einsätze nicht nur monatsweise, sondern - gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 13. Juni 2006 (Urk. 6/13) - auch von Jahr zu Jahr schwankten, wie sich aus dem Vergleich der Einkommen der Jahre 2004 - 2006 ergibt, verdiente der Beschwerdeführer doch im Jahre 2004 im Durchschnitt Fr. 2'400 im Monat (Fr. 28'795.-- : 12), im Jahre 2005 Fr. 3'700.-- im Monat (Fr. 44'500.-- : 12) und im Jahre 2006 (von Januar bis März) Fr. 4'200.-- im Monat (Fr. 12'600.-- : 3),

sich nach dem Gesagten - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - keine Normalarbeitszeit ermitteln lässt, wie sie die Rechtsprechung bei einem Arbeitsverhältnis wie diesem für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraussetzt; diese Lohnschwankungen dem vorliegenden Arbeitsverhältnis immanent und somit hinzunehmen sind (vgl. dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 17. März 2005, C 29/05, Erw. 3.2),

die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei dieser Sach- und Rechtslage zu Recht verneint hat, woran auch die übrigen Einwendungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern vermögen, bezüglich derer ansonsten auf die zutreffenden Ausführungen der Arbeitslosenkasse im Einspracheentscheid und in der Beschwerdeantwort verwiesen werden kann;

erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- G.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).