Director Disqualified from Insolvency Compensation Due to Executive Knowledge of Financial Distress

AL.2006.00358

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 12. September 2007

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Hadorn + Hollenstein Rechtsanwälte

Stockerstrasse 39, Postfach, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 13. Februar 2006 (Urk. 8/2) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 12. August 2006 (Urk. 2) - einen Anspruch von M.___ auf Insolvenzentschädigung verneint hat,

nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 20. September 2006, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprechung von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 15. Februar bis 14. Juni 2005 unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Kasse vom 2. November 2006 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten;

in Erwägung, dass

die Arbeitslosenkasse die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) und zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen von dieser Leistung (Art. 51 Abs. 2 AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (vgl. BGE 123 V 236 Erw. 7) richtig dargelegt hat, weshalb darauf verwiesen wird,

zu ergänzen ist, dass bei Angestellten in leitenden Funktionen nicht generell von einem Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgegangen werden darf; hier vielmehr geprüft werden muss, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b); Arbeitnehmer, die über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, unter anderem dann keine Insolvenzentschädigung beanspruchen können, wenn die fehlerhaften Tatbestände, welche die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführten, während der Zeit gesetzt wurden, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung noch tatsächlich innehatten (BGE 126 V 136 Erw. 5),

streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer vom 15. Februar bis 14. Juni 2005 Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat,

die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer habe als ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der konkursiten A.___ AG sowie aufgrund seiner Position als Direktor überwiegend wahrscheinlich bereits vor seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat Bescheid gewusst über die schlechte Finanzlage der Gesellschaft (Urk. 2 S. 4),

der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen vorbringt, er sei ab 6. Dezember 2004 nicht mehr in einer leitenden Stellung für die Gesellschaft tätig gewesen, es sei jedoch vergessen worden, dem Handelsregister die Löschung der Zeichnungsberechtigung mitzuteilen (Urk. 1 S. 3); der Beschwerdeführer im Übrigen bestreitet, die zum Konkurs führenden Umstände seien gesetzt worden, als er noch dem Verwaltungsrat angehört habe (Urk. 1 S. 5),

aufgrund der Akten feststeht, dass der Beschwerdeführer von Oktober 1994 bis November 2004 als Mitglied beziehungsweise als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates und ab Dezember 2004 bis Mai 2005 als Direktor (mit Kollektivunterschrift zu zweien) der Firma A.___ AG im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/16),

der Konkursrichter des Bezirksgerichts "___" mit Verfügung vom 15. September 2004 den Konkurs über die A.___ AG eröffnete; diese Verfügung jedoch vom Obergericht des Kantons "___" am 1. Oktober 2004 aufgehoben wurde; der Konkursrichter des Bezirksgerichts "___" in der Folge mit Verfügung vom 14. Dezember 2005 erneut den Konkurs über die Gesellschaft eröffnete (Urk. 8/16),

der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG am 14. Juni 2005 infolge ausgebliebener Lohnzahlungen fristlos gekündigt hatte (Urk. 8/25-26) und am 26. Januar 2006 Antrag auf Insolvenzentschädigung stellte (Urk. 8/3),

aus den Akten hervorgeht, dass der A.___ AG bereits im August 2004 dringend benötigte liquide Mittel für das operative Geschäft fehlten, so dass der Beschwerdeführer ihr einen Überbrückungskredit in der Höhe von $ 10'800.-- gewährte (Urk. 8/19/16); das Eigenkapital der A.___ AG per 30. November 2004 gemäss Bilanz vollständig aufgezehrt war (Urk. 8/1/15), die Gesellschaft somit überschuldet war,

dem Protokoll der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2004 unter anderem folgendes entnommen werden kann: der Beschwerdeführer wurde als bisheriger CEO abgesetzt und neu als einfacher Mitarbeiter eingestuft; der Konkurs konnte im Oktober 2004 abgewandt werden, jedoch wurden von Seiten des BVG-Versicherers per Ende 2004 Zahlungen von rund Fr. 60'000.-- erwartet, der "historische Kreditor", B.___, erwartete eine Lösung mit der Restrukturierung; die Lohnzahlungen für November 2004 waren noch offen, der aktuelle Cash Drain betrug zwischen Fr. 90'000.-- und Fr. 100'000.-- monatlich, hinzu kamen Kreditoren, die sich auf Fr. 210'000.-- beliefen; der Umsatz nahm in den letzten Monaten stetig ab und lag nun zwischen Fr. 15'000.-- und Fr. 20'000.-- pro Monat (Urk. 8/20),

aufgrund der Aktenlage somit erstellt ist, dass sich das Unternehmen bereits während der Dauer des Verwaltungsratsmandates des Beschwerdeführers in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand; diese Probleme nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat bestehen blieben und zuletzt in den Konkurs führten, weshalb der Beschwerdeführer nach der Rechtsprechung (BGE 126 V 134) bereits aus diesem Grund keine Insolvenzentschädigung beziehen kann,

damit nicht mehr geprüft zu werden braucht, ob der Beschwerdeführer nach dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat allenfalls weiterhin arbeitgeberähnliche Befugnisse ausgeübt hat,

auch die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers an dieser Beurteilung nichts zu ändern vermögen; er insbesondere aus dem Umstand, dass den beiden ehemaligen Geschäftsführern der A.___ AG, C.___ und D.___, Insolvenzentschädigung ausbezahlt wurde (Urk. 1 S. 5 Erw. 4), nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, da der in jenen beiden Fällen beurteilte Sachverhalt bei rechtmässigem Bezug von Insolvenzentschädigung durch die erwähnten Personen nicht mit dem vorliegend beurteilten identisch sein kann, eine unrechtmässige Zusprechung von Insolvenzentschädigung an die zwei ehemaligen Geschäftsführer dem Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf geben würde, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden, geht doch der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor (vgl. BGE 126 V 390 Erw. 6a);

erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).