Unemployment Benefits Appeal: Share Ownership and Board Membership vs. Subsequent Employment Break

AL.2003.00011

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekret?r O. Peter

Urteil vom 12. Mai 2003

in Sachen

W.___

?

Beschwerdef?hrerin

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Stockerstrasse 39, Postfach, 8027 Z?rich

gegen

AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Z?rich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1???? W.___ war vom 1. Januar 2001 bis zum 12. April 2001 im Umfang von 20 % eines Vollpensums als Buchhalterin und Protokollf?hrerin sowie zur Besorgung des Zahlungsverkehrs bei der A.___, ?E.___?, angestellt (Urk. 12/10/3). Dieses Arbeitsverh?ltnis wurde im gegenseitigen Einverst?ndnis aufgel?st, weil die Versicherte per 17. April 2001 im Umfang von 80 % einer Vollzeitt?tigkeit eine Stelle als kaufm?nnische Angestellte bei der B.___, ?F.___?, antrat (Urk. 12/10/4-5). Dieses Arbeitsverh?ltnis k?ndigte sie am 8. Juli 2001 auf den 31. August 2001 (Urk. 12/10/6-14).

An der A.___, welche im Verm?gensverwaltungsbereich t?tig ist, ist der Ehemann der Versicherten, C.___, zu 49 %, D.___, zu 50 % und die Versicherte - mit einer Namenaktie im Nennwert von Fr. 1'000.-- - zu 1 % beteiligt (Urk. 12/4). Sodann ist die Versicherte seit dem 28. September 1999 Mitglied des dreik?pfigen Verwaltungsrates der A.___, welcher von ihrem Ehemann pr?sidiert wird. Bis zum 24. Januar 2001 verf?gte sie ?ber Einzelunterschrift und seither - wie die anderen Verwaltungsr?te auch - ?ber eine Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien (Urk. 12/4). Die Versicherte hatte bereits vor ihrer Anstellung bei der A.___ die Buchhaltung f?r diese Firma erledigt und tut dies auch heute noch (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4).

1.2???? Mit Antrag und Anmeldung zur Arbeitsvermittlung erhob W.___ ab 5. Oktober 2001 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 12/9; Urk. 12/10/1). Mit Schreiben vom 21. M?rz 2002 (Urk. 12/2) ersuchte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ?G.___? das AWA (Amt f?r Wirtschaft und Arbeit) um ?berpr?fung der Vermittlungsf?higkeit der Versicherten. Mit Verf?gung vom 2. Mai 2002 (Urk. 12/1) verneinte dieses die Anspruchsberechtigung der Versicherten r?ckwirkend ab dem 5. Oktober 2001; dies mit der Begr?ndung, es liege eine Umgehung der Bestimmungen ?ber den Ausschluss von arbeitgeber?hnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung vor.

Die von der Versicherten dagegen am 5. Juni 2002 erhobene Beschwerde, mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich mit Urteil vom 24. September 2002 in dem Sinne gut, als es die Verf?gung vom 2. Mai 2002 aufhob und die Sache an das AWA zur?ckwies, damit dieses im Sinne der Erw?gungen verfahre und hernach neu verf?ge (Proz.-Nr. AL.2002.00516).

1.3???? Das AWA nahm daraufhin weitere Abkl?rungen vor (Urk. 3/1-2 = Urk. 8/2-3) und verneinte mit Verf?gung vom 5. Dezember 2002 (Urk. 2 = Urk. 8/1) erneut die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit Wirkung ab dem 5. Oktober 2001; dies wiederum mit der Begr?ndung, dass das Vorgehen der Versicherten eine Umgehung der Bestimmungen ?ber den Ausschluss von arbeitgeber?hnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung darstelle.

2.

2.1 Hiergegen liess die Versicherte mit Eingabe vom 6. Januar 2003 (Urk. 1) beim hiesigen Gericht Beschwerde f?hren, mit dem Rechtsbegehren um entsch?digungsf?llige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 5. Oktober 2001 (Urk. 1 S. 2).

2.2???? Die Verwaltung schloss mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2003 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Verf?gung vom 19. Februar 2003 (Urk. 9) wurden die vom Beschwerdegegner entgegen der Auflage gem?ss Verf?gung vom 9. Januar 2003 (Urk. 5) offensichtlich unvollst?ndig eingereichten Akten (Urk. 8/1-3) erg?nzt (Urk. 12/1-10). Anschliessend wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 4. M?rz 2003 (Urk. 13) unter Kenntnisgabe der Vernehmlassung des Beschwerdegegners zuhanden der Beschwerdef?hrerin geschlossen.

3.?????? Das vorliegende Urteil wurde im Anschluss an eine am 12. Mai 2003 durchgef?hrte interne Beratung mehrheitlich gef?llt. Der auf Beschwerdeabweisung lautende Gegenantrag des Gerichtssekret?rs liegt als Urk. 14 bei den Akten (Prot. S. 5 f.).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Streitig und zu pr?fen ist - nach erneuter Verneinung desselben durch den Beschwerdegegner - der Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 5. Oktober 2001.

2.

2.1???? In formeller Hinsicht - gleichsam hilfsweise - l?sst die Beschwerdef?hrerin r?gen, dass die angefochtene Verf?gung von einer unzust?ndigen Beh?rde erlassen worden und allein schon deswegen aufzuheben sei (Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. II/4).

2.2???? Dieser von der Beschwerdef?hrerin bereits im sozialversicherungsgerichtlichen Vorverfahren Proz.-Nr. 2002.00516 erhobene Einwand ist im Urteil vom 24. September 2002 einl?sslich gepr?ft und verworfen worden. Wie das Gericht seinerzeit festgestellt hat, war der Beschwerdegegner zum Erlass der aufgehobenen Verf?gung vom 2. Mai 2002 (Urk. 12/1) zust?ndig (Erw. II/1a-c). Dem bleibt nichts Wesentliches beizuf?gen. Das Gleiche gilt - nach gerichtlicher R?ckweisung zum Erlass desselben selbstredend - auch f?r die Verf?gungszust?ndigkeit des Beschwerdegegners mit Bezug auf den nunmehr angefochtenen Entscheid (Urk. 2 = Urk. 8/1).

3.

3.1???? Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentsch?digung zugeschnitten. Wie das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, l?sst sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Beh?lt zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verf?gt er nach wie vor ?ber die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen l?uft auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsr?te, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur ?ber kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gen (S. 237 Erw. 7a). Analog gilt die genannte Rechtsprechung etwa auch f?r den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsf?higkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeber?hnliche Stellung zu (Urteile des EVG vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 bzw. C 200/00, und vom 26. Juli 1999 in Sachen M., C 123/99).

3.2???? Die Beschwerdef?hrerin ist zwar seit dem 24. Januar 2001 bis heute und damit im entscheidrelevanten Zeitraum Aktion?rin und kollektivzeichnungsberechtigtes (zu zweien) Mitglied des Verwaltungsrats der A.___ gewesen (Urk. 12/4) und ist ?berdies die Ehefrau von Mitaktion?r C.___, welcher als Pr?sident und Delegierter des Verwaltungsrats die Gesch?fte der A.___ f?hrt (Urk. 3/4 S. 1 Ziff. 1-2 = Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 1-2; Urk. 12/4). Wenngleich sie dar?ber hinaus seit jeher und nach wie vor die Buchhaltung der A.___ f?hrt (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4) - eine T?tigkeit, welche mitunter auch zu ihren Pflichten als Arbeitnehmerin w?hrend des vom 1. Januar 2001 bis zum 12. April 2001 dauernden Arbeitsverh?ltnisses mit der A.___ geh?rt hatte (Urk. 12/10/3 S. 1 Ziff. 3) - und f?r diese Buchhaltert?tigkeit nach eigenen Angaben separat entsch?digt wird (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4), bestehen doch keine stichhaltigen Hinweise daf?r, dass es sich bei der vom 17. April 2001 bis zum 31. August 2001 ausge?bten T?tigkeit bei der B.___, nach deren Beendigung Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung erhoben worden ist (ab 5. Oktober 2001), um eine blosse ?pro forma?-T?tigkeit zwecks sp?terer Geltendmachung von Arbeitslosenversicherungsleistungen gehandelt haben k?nnte (Urk. 12/9-10). Von einer rechtsmissbr?uchlichen Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann unter diesen Umst?nden keine Rede sein. Zufolge der als solche unverd?chtigen Aufnahme und Aufl?sung der Besch?ftigung bei der B.___ besteht zur gesch?ftlichen und pers?nlichen Stellung der Beschwerdef?hrerin bei der A.___ gesamthaft betrachtet kein derart enger Zusammenhang mehr, dass der Beschwerdef?hrerin ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung versagt werden k?nnte.

3.3???? Dies f?hrt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids des AWA vom 5. Dezember 2002.

4. Ausgangs- und antragsgem?ss hat die anwaltlich vertretene Beschwerdef?hrerin Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. Diese ist ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses sowie insbesondere unter Ber?cksichtigung des Umstands, dass Teile der Beschwerdeschrift aus dem sozialversicherungsgerichtlichen Vorprozesses Nr. AL.2002.00516 gleichsam haben ?bernommen werden k?nnen, auf Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer [MWSt]) festzusetzen (? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] in Verbindung mit ? 8 f. der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen [GebVSVGer]).

Das Gericht erkennt:

1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung des AWA vom 5. Dezember 2002 aufgehoben.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco

sowie an:

- Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV), Winterthur

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 des Bundesgesetzes ?ber die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz/OG] in Verbindung mit Art. 106 OG und Art. 108 OG).