Insured Earnings Calculation for Unemployment Benefits Regarding Welcome Bonus

AL.2002.01106

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt

Urteil vom 21. Juli 2003

in Sachen

K.___

?

Beschwerdef?hrer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland

Bankstrasse 36,

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.?????? K.___, geboren 1974, war vom 1. Januar 1999 bis 30. September 2002 als Koordinator bei der A.___ GmbH t?tig (Urk. 7/3 Ziff. 3 = Urk. 3/2/1 Ziff. 3). Seit 1. Oktober 2002 hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 2). Die Arbeitslosenkasse der GBI setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 5'000.-- fest (Urk. 2).

2.?????? Gegen die Abrechnung vom 25. Oktober 2002 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 11. November 2002 Beschwerde und beantragte, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes seien Bonuszahlungen zu ber?cksichtigen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2002 schloss die Arbeitslosenkasse GBI auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 20. November 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich ge?ndert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grunds?tzlich diejenigen Rechtss?tze massgebend sind, die bei der Erf?llung des zu Rechtsfolgen f?hrenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grunds?tzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verf?gung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.

2.

2.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 f?r die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen l?ngeren Bemessungszeitraum, h?chstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchen?blichen Arbeitszeitkalender zur?ckzuf?hren sind oder in der Art des Arbeitsverh?ltnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zw?lf Monaten, jedoch h?chstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschr?nkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.).

2.2???? Das Arbeitslosenversicherungsrecht will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz f?r Erwerbsausf?lle unter anderem wegen Arbeitslosigkeit garantieren (Art. 1 AVIG). Es soll nur f?r eine normale ?bliche Arbeitnehmert?tigkeit Versicherungsschutz bieten (BGE 116 V 283 Erw. 2d, 115 V 329 Erw. 3a). Dementsprechend bilden ?berzeitentsch?digung (BGE 116 V 281), vertraglich vereinbarte Schichtzulagen (BGE 115 V 326), Familienzulagen (ARV 1988 Nr. 15 S. 118), Spesenentsch?digungen (nicht publiziertes Urteil S. vom 2. Mai 1988 C 118/87) sowie das Einkommen aus einem Nebenerwerb (Art. 23 Abs. 3 AVIG) nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (vgl. ARV 1992 Nr. 14 S.141 Erw. 2c). Hingegen fallen unter den Begriff des versicherten Verdienstes die vertraglich vereinbarten regelm?ssigen Zulagen. Dazu geh?rt insbesondere der Anteil des 13. Monatslohnes (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I S. 293, N 11 zu Art. 23). Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 23 Abs. 1 AVIG besteht sodann kein Zweifel, dass Gratifikationen ohne R?cksicht auf ihre Klagbarkeit ?ber das allgemeine Kriterium des massgebenden Lohnes zum versicherten Verdienst zu z?hlen sind (BGE 122 V 362, ARV 1-2/2001 75).

3.

3.1???? Der Beschwerdef?hrer bezog ab Oktober 2002 Arbeitslosenentsch?digung. Im letzten Monat des Arbeitsverh?ltnisses, im September 2002, war ihm nebst eines Bonus von Fr. 39'340.-- brutto der Grundlohn von Fr. 5'000.-- brutto ausbezahlt worden (Urk. 3/3/1 = Urk. 7/1/1). Im Februar 2002 hatte er zus?tzlich zu seinem Grundlohn eine Bonuszahlung von Fr. 39'340.-- brutto erhalten (Urk. 3/3/8 = Urk. 7/1/2).

3.2???? Strittig ist, ob und inwieweit die Bonuszahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu ber?cksichtigen sind. Die Beschwerdegegnerin stellt lediglich auf den letzten Lohn ab und weist darauf hin, dass der Bonus mit einer Treuepr?mie gleichzusetzen sei, welche gem?ss Kreisschreiben, Randziffer C2, nicht zum massgebenden versicherten Verdienst geh?re.

3.3???? Zu pr?fen ist, wie die Bonuszahlungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu behandeln sind.

3.3.1?? Aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 13. September 2002 geht hervor, dass aufgrund einer Betriebs?bernahme am 14. Februar 2001 jedem Mitarbeiter ein sogenannter "Welcome Bonus" versprochen worden sei. Die anschliessende schlechte Auftragslage habe dazu gef?hrt, dass keine Lohnerh?hungen geleistet und keine finanzielle Beteiligung am Gesch?ftsgang (variabler Teil des Lohnes) ausgesch?ttet worden seien. Im M?rz 2001 sei die erste Tranche des "Welcome Bonus" ausbezahlt worden. Dieser Bonus habe noch weitere Zahlungen beinhaltet, welche in zwei bis drei Tranchen innerhalb der n?chsten zwei Jahre h?tten ausbezahlt werden sollen. Mit dem Austritt aus dem Unternehmen sei die letzte Tranche f?llig, und da der Beschwerdef?hrer die Firma vorzeitig habe verlassen m?ssen, sei der kumulierte Betrag dieser erw?hnten Tranche im Austrittsmonat ausbezahlt worden (Urk. 3/2/2 = Urk. 7/2).

3.3.2?? Gem?ss Schreiben vom 13. September 2002 wurde der durch die am 14. Februar 2001 erfolgte Gesellschafts?bernahme versprochene "Welcome Bonus" nicht regelm?ssig, sondern als einmalige Zulage geleistet. Im eingereichten Vertrag sind sodann keine Hinweise auf einen entsprechenden Rechtsanspruch enthalten (Urk. 7/5-6). Auch wurde der Monatslohn an sich nicht erh?ht, sondern zus?tzlich zu diesem eine Summe von jeweils Fr. 39'340.-- ausgerichtet (Urk. 3/3/15, Urk. 3/3/8, Urk. 3/3/1). In den entsprechenden Lohnabrechnungen ist dieser Betrag denn auch als "Bonus/Retention/Payment" bezeichnet, was den Eindruck erh?rtet, dass es sich nicht um einen integrierten Bestandteil des Lohnes handelt, sondern um eine Zulage, die nicht zum "normalerweise" erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG geh?rt. Aus dem Schreiben vom 13. September 2002 geht zudem klar hervor, dass die Arbeitgeberin von einer einmaligen Zahlung ausging. Der "Welcome Bonus" geh?rt daher nicht zum normalerweise erzielten Lohn des Beschwerdef?hrers, weshalb er, obwohl er beitragspflichtig bez?glich der Alters- und Hinterlassenenversicherung ist, bei der Bemessung der Arbeitslosenentsch?digung nicht ber?cksichtigt werden darf.

Der in Art. 23 Abs. 1 AVIG geregelte versicherte Verdienst entspricht zwar grunds?tzlich dem AHV-beitragspflichtigen Lohn; jedoch k?nnen die in dieser Bestimmung erw?hnten Gesichtspunkte dazu f?hren, dass ein Einkommen zwar AHV-beitragspflichtig ist, jedoch nicht als versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG betrachtet werden kann (SVR 1997 ALV Nr. 103). Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit gilt n?mlich nicht nur unmittelbares Entgelt f?r geleistete Arbeit, sondern grunds?tzlich jede Entsch?digung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverh?ltnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdr?cklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 107 V 199, 106 V 135 Erw. 1).

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der "Welcome-Bonus" nicht zum versicherten Verdienst zu z?hlen ist. Demnach hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst richtig festgesetzt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- K.___

- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Oberland

- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco

- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).