Company Liquidation Over Organizational Defect Rendered Moot by Subsequent Remediation

II. Zivilabteilung Z2 2023 3

Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry

Urteil vom 23. Februar 2023 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________ GmbH, c/o B.________, vertreten durch Rechtsanwälte C.________ und/oder D.________, Berufungsklägerin,

betreffend

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022) Seite 2/5

Rechtsbegehren

Berufungsklägerin

1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 28. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. ________)

aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.

2. Es sei der Berufungsklägerin eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzusetzen.

3. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 28. Dezember 2022 (Geschäfts- Nr. ________) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse.

Sachverhalt und Erwägungen

1. Gestützt auf eine amtliche Mitteilung, wonach E.________, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin), verstorben sei, forderte das Handelsregisteramt Zug die Berufungsklägerin am 25. Mai 2022 auf, einen neuen Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Wohnsitz in der Schweiz und mit Einzelunterschrift zur Eintragung anzumelden. Das Einschreiben konnte nicht zugestellt werden. Trotz Nachforschungen konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Die Aufforderung wurde deshalb am tt. August 2022 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Die Berufungsklägerin liess die Frist zur Behebung des Organisationsmangels im Sinne von Art. 939 OR unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 29. November 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).

2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 1. Dezember 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Sendung wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Kantonsgericht retourniert (Vi act. 3/1). Am tt. Dezember 2022 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Berufungsklägerin mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug letztmals auf, innert 10 Tagen schriftlich Stellung zu nehmen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Berufungsklägerin aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 4). Nachdem sich die Berufungsklägerin auch innert dieser letztmals angesetzten Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 28. Dezember 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5;

Verfahren ________). Dieser Entscheid wurde mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug am tt. Januar 2023 eröffnet (Vi act. 6).

3. Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 reichte die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, mit dem Tod von E.________ habe die Berufungsklägerin ihren Seite 3/5

bisherigen einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer verloren. In der Folge hätten sich umständehalber gewisse Probleme bei der Zustellung von Korrespondenz ergeben. Derzeit befinde sich die Berufungsklägerin in einem gewissen Wandelungsprozess, im Zuge dessen unter anderem die Behebung des kurzzeitigen Organisationsmangels vorgesehen sei (act. 1 Rz 1 f.). Aus dem vorinstanzlichen Entscheid gehe nicht hervor, welche Nachforschungen die Vorinstanz betrieben habe, um den verbleibenden Geschäftsführer anzusprechen oder die Erbengemeinschaft des verstorbenen Geschäftsführers ausfindig zu machen, geschweige denn, inwiefern die (strengen) Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung erfüllt gewesen seien. Nachdem die Vorinstanz um den Tod von E.________ gewusst habe, sei ihr namentlich eine Kontaktaufnahme mit dem verbleibenden Geschäftsführer oder den Erben von E.________ ohne Weiteres zumutbar gewesen. Dem vorinstanzlichen Entscheid liege eine Rechtsverletzung zugrunde, da die Voraussetzungen der öffentlichen Bekanntmachung gemäss Art. 141 ZPO weder bei der Publikation der Überweisung des Handelsregisters am tt. Dezember 2022 noch bei der Publikation des Entscheids am tt. Januar 2023 erfüllt gewesen seien (act. 1 Rz 22 f.). Die Gesellschafter der Berufungsklägerin hätten – wohlgemerkt ohne vom erstinstanzlichen Verfahren Kenntnis zu haben – den Bereinigungsprozess zur zeitnahen Behebung des Organisationsmangels initiiert (act. 1 Rz 35).

4. Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisationsmangel (keine Vertretung [fehlender Vorsitzender der Geschäftsführung] mit Wohnsitz in der Schweiz) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom tt. August 2022 angesetzten Frist behoben habe.

Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen.

Mittlerweile hat die Berufungsklägerin jedoch mit F.________ einen zur Vertretung befugten Direktor mit Wohnsitz in der Schweiz im Handelsregister eintragen lassen und auch die Zeichnungsberechtigung innerhalb der Geschäftsführung neu geregelt. Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin auch die im Rubrum erwähnte (neue) Domiziladresse eintragen lassen. Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am tt. Februar 2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).

Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Damit wird auch der Antrag auf Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) hinfällig.

5. Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erstals auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom

22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu Seite 4/5

bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren einzustehen. Die Berufungsklägerin rügt, die Voraussetzungen der öffentlichen Bekanntmachung gemäss Art. 141 ZPO seien weder bei der "Publikation der Überweisung des Handelsregisteramtes am tt. Dezember 2022" noch bei der Publikation des Entscheides am tt. Januar 2023 erfüllt gewesen. Dass die Adressen der nach dem Tod von E.________ verbleibenden, in den Vereinigten Staaten wohnhaften Geschäftsführer bekannt waren, ergibt sich weder aus den Akten noch macht dies die Berufungsklägerin geltend.

Auch legt sie nicht dar, mit welchen zumutbaren Nachforschungen die Vorinstanz diese Adressen hätte ausfindig machen können. Fest steht indes, dass die übrigen Gesellschafter

– entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin – "den Bereinigungsprozess zur zeitnahen Behebung des Organisationsmangels" eben gerade nicht initiiert bzw. nicht umgesetzt haben. Hätten sie dies getan, hätten sowohl das erstwie auch das zweitinstanzliche Verfahren vermieden werden können.

Urteilsspruch

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. Seite 5/5

4. Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (________)

- Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme)

- Betreibungsamt G.________ (zur Kenntnisnahme)

- Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

A. Staub I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber

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