Procurement Exclusion Upheld for Failure to Submit Main Offer with Variant

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

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In Sachen

A.________ AG Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinderat Steinhausen, Bahnhofstrasse 3, Postfach 164, 6312 Steinhausen Beschwerdegegner

betreffend

Submission (BKP 901 Mobiliar – Warten, Sitzungszimmer, Cafeteria Rathaus Steinhausen / Ausschluss)

[Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.]

wird nach Einsicht in

- den angefochtenen Entscheid vom 13. November 2019

- die an den Gemeinderat Steinhausen gerichtete, an das Verwaltungsgericht überwiesene Beschwerdeschrift vom 26. November 2019

- die Vernehmlassung des Gemeinderats Steinhausen vom 16. Dezember 2019 und in Erwägung, dass

- das Verwaltungsgericht gemäss § 6 Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes vom

2. Juni 2005 (SubG, BGS 721.51) Beschwerden gegen Verfügungen von Auftraggeberinnen und Auftraggebern gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB, BGS 721.52) beurteilt;

- die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), die Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann;

- die Erteilung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt, dass die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB);

- aufgrund einer Prima-facie-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die Beschwerde mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem Entscheid der zuständigen Beschwerdeinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht;

- das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, einen besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen werden kann, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung eines Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt (BGE 2P.103/2006 E. 4.2);

- die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil sie das vorgelegte Devis nicht ausgefüllt habe; in den Ausschreibungsunterlagen sei aber explizit erwähnt worden, dass auch Unternehmervarianten zulässig seien; die Beschwerdeführerin habe entsprechend eine Unternehmervariante eingegeben;

- der Gemeinderat Steinhausen entgegnet, das von der Beschwerdeführerin am

8. November 2019 eingereichte Angebot habe einzig die sog. Unternehmervariante der Offerte und nicht – wie vorgeschrieben – eine vollständig ausgefüllte Hauptofferte enthalten; es treffe zwar zu, dass die sog. Unternehmervarianten von Offerten als Zusatz zu den eigentlichen Submissionsunterlagen zulässig seien; auf dem Deckblatt "Ausschreibungsunterlagen – Einladungsverfahren" der Gemeinde Steinhausen zur Einreichung von Offerten werde jedoch explizit darauf hingewiesen, dass die Unternehmervariante des eingereichten Angebots zusammen mit der vollständig ausgefüllten Hauptofferte einzureichen sei; die Beschwerdeführerin habe ihre Ausschreibungsunterlagen unvollständig ausgefüllt (Einsetzen des Bruttopreises der Unternehmervariante) und der ausschreibenden Gemeinde einzig eine Unternehmervariante ihrer Offerte zugestellt; das Angebot sei somit unvollständig und könne im Submissionsverfahren nicht entsprechend bewertet werden; aus diesem Grund könne es auch nicht berücksichtigt werden;

- die Angebote gemäss § 22 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 20. September 2005 (SubV, BGS 721.53) innerhalb der festgelegten Frist schriftlich und durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung genannten

Stelle eintreffen müssen; die Angebote müssen mit der rechtsgültigen Unterschrift versehen sein und dürfen nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden (§ 22 Abs. 3 und 4 SubV);

- im Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen der Gemeinde Steinhausen festgehalten ist, dass das Angebot an den genannten Eingabeort schriftlich, vollständig ausgefüllt, termingerecht […] einzureichen ist;

- eine Anbieterin oder ein Anbieter von der Teilnahme auszuschliessen ist, wenn sie oder er wesentliche Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots (§ 26 lit. i SubV);

- Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, vorbehältlich der Regeln über die Varianten vom Verfahren auszuschliessen sind, wobei Fälle vorbehalten sind, bei denen die Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind;

- die Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auf die Zulässigkeit von Unternehmervarianten hinwies, die Gültigkeit der Angebote jedoch davon abhängig machte, dass zusammen mit der Unternehmervariante eine vollständig ausgefüllte Hauptofferte eingereicht wird;

- die Beschwerdeführerin lediglich eine Unternehmervariante einreichte und das von der Vergabestelle vorgegebene Formular unausgefüllt zurückschickte bzw. in das Formular lediglich den Preis ihrer Unternehmervariante einsetzte;

- aufgrund der Würdigung der Fakten mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden muss, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von § 26 lit. i SubV zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden ist, weil ihr Angebot unvollständig war;

- unter diesen Umständen in einer Prima-facie-Beurteilung nicht davon auszugehen ist, dass die Beschwerde ausreichend begründet ist und somit wohl abzuweisen ist, was zur Aufhebung der vorläufig und vorsorglich erteilten aufschiebenden Wirkung und zur Feststellung führt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden kann;

- das Gericht gestützt auf § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (BGS 162.1)

von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen Kostenvorschuss verlangen kann; wird der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist geleistet, so kann das Verfahren abgeschrieben werden;

- gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden kann, sofern sich nach der Meinung der Beschwerdeführerin eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; beim Bundesgericht kann ebenfalls eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden, sofern die Beschwerdeführerin der Meinung ist, mit der Verfügung würden verfassungsmässige Rechte verletzt;

Folgendes verfügt:

1. Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird aufgehoben.

2. Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 13. Januar 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu leisten, ansonsten das Verfahren vom Geschäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird.

3. Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 13. Januar 2020 eine Replik (im Doppel) einzureichen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten oder eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden.

5. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung und einem Exemplar der Vernehmlassung des Gemeinderats Steinhausen), an den Gemeinderat Steinhausen, an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (im

Dispositiv) sowie z.K. an die Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.

Zug, 20. Dezember 2019

kop Der Vorsitzende

V 19 104 Dr. Aldo Elsener

Hinweise Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben beschränkte Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden regelmässig erst mit der Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begründung die Beschwerde zurückgezogen, wird das Verfahren in der Regel unter ermässigten Kostenfolgen für den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. Hat das Gericht über die Beschwerde zu entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so darf die Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksichtigten Anbieter abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem Gericht mitzuteilen. Ist der Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids feststellen, wenn sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte. Die Feststellung

der Rechtswidrigkeit ermöglicht dem/der Beschwerdeführer/in die Geltendmachung von Schadenersatzbegehren.