Seizure of Assets for Unrecoverable Illicit Gains and Compensatory Claims

214 RVJ / ZWR 2019

Procédure pénale - séquestre - ATC (Juge de la Chambre pénale)

du 9 novembre 2018, X. c. Ministère public central et consorts -

TCV P3 18 122

Séquestre en vue de l’exécution d’une créance compensatrice et à titre

de garantie du paiement des frais de procédure, des peines pécu-

niaires, des amendes et des indemnités (art. 71 al. 3 CP et 263 al. 1 let. b

CPP)

- Lorsque l’avantage illicite doit être confisqué, mais que les valeurs patrimoniales en

résultant ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance

compensatrice de l’Etat d’un montant équivalent. Un lien de connexité entre les valeurs

saisies en vue de l’exécution d’une créance compensatrice et l’infraction commise

n’est pas requis (consid. 4.1.1 al. 1).

- Le séquestre doit être proportionné. Il l’est lorsqu’il porte sur des avoirs qui pourront

vraisemblablement être confisqués en application du droit pénal (consid. 4.1.1 al. 2).

- Le montant de la créance compensatrice est normalement arrêté selon le principe des

recettes brutes. Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n’est

admissible que dans la mesure où l’on peut réellement penser que celle-ci ne serait

pas recouvrable ou mettrait concrètement en danger la situation sociale de l’intéressé

(consid. 4.1.1 al. 3).

- Le moment déterminant pour calculer le montant de la créance compensatrice est celui

où le bien confiscable a disparu (consid. 4.1.1 al. 4).

- Absence de solidarité entre les prévenus dans le cas d’une condamnation au paiement

d’une créance compensatrice (consid. 4.1.1 al. 5).

- Quand le séquestre n’a pas pour but d’assurer la couverture des frais, mais tend à

garantir une éventuelle créance compensatrice, il n’y a en principe pas lieu de prendre

en compte le revenu et la fortune du prévenu et d’exclure les valeurs insaisissables

(consid. 4.1.2).

- Lorsque les objets et valeurs patrimoniales séquestrés ont été acquis grâce à une

infraction contre le patrimoine, les frais et dépenses engagés par l’auteur ne sont pas

déduits (consid. 4.2).

Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung und von

Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen (Art. 71

Abs. 3 StGB und Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO)

- Ist der ungerechtfertigte Vermögensvorteil einzuziehen, sind aber die aus der strafba-

ren Handlung erwachsenen Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, ordnet das Ge-

richt stattdessen eine entsprechende Ersatzforderung des Staates an. Zwischen den

zur Sicherung der Einziehungsforderung beschlagnahmten Vermögenswerten und der

strafbaren Handlung ist kein Konnex erforderlich (E. 4.1.1 Abs. 1).

- Die Beschlagnahme muss verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit ist dann

gegeben, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte voraussichtlich der straf-

rechtlichen Einziehung unterliegen (E. 4.1.1 Abs. 2).

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- Die Ersatzforderung entspricht in der Regel dem Bruttoerlös aus der strafbaren

Handlung. Eine Reduktion der Ersatzforderung oder ein Verzicht darauf ist nur dann

zulässig, wenn diese offensichtlich uneinbringlich ist oder die soziale Lage des Be-

troffenen ernsthaft gefährdet (E. 4.1.1 Abs. 3).

- Für die Berechnung der Ersatzforderung ist auf jenen Zeitpunkt abzustellen, in wel-

chem der der Einziehung unterliegende Vermögenswert verschwunden ist (E. 4.1.1

Abs. 4).

- Wird ein Beschuldigter zur Zahlung einer Ersatzforderung verurteilt, besteht keine

Solidarhaftung der anderen Beschuldigten (E. 4.1.1 Abs. 5).

- Soll die Beschlagnahme nicht die Verfahrenskosten, sondern eine Ersatzforderung

decken, muss im Prinzip weder auf das Einkommen noch das Vermögen des Beschul-

digten noch auf die Pfändbarkeit der beschlagnahmten Vermögenswerte Rücksicht

genommen werden (E. 4.1.2).

- Wenn die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte durch eine Straftat

gegen das Vermögen erlangt wurden, sind die damit verbundenen Kosten und Aus-

lagen des Täters nicht abzugsfähig (E. 4.2).

Considérants (extraits)

4.1.1 (…) Lorsque l’avantage illicite doit être confisqué, mais que les

valeurs patrimoniales en résultant ne sont plus disponibles - parce

qu’elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées -, le juge ordonne

le remplacement par une créance compensatrice de l’Etat d’un montant

équivalent. Elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la

mesure où les conditions prévues à l’art. 70 al. 2 CP ne sont pas

réalisées (art. 71 al. 1 CP). Le but de cette mesure est d’éviter que celui

qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par

rapport à celui qui les a conservés. Elle ne joue qu’un rôle de substi-

tution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-

ci, engendrer ni avantage ni inconvénient. En raison de son caractère

subsidiaire, la créance compensatrice ne peut être ordonnée que si,

dans l’hypothèse où les valeurs patrimoniales auraient été disponibles,

la confiscation eût été prononcée. Elle est alors soumise aux mêmes

conditions que cette mesure. Néanmoins, un lien de connexité entre les

valeurs saisies et l’infraction commise n’est pas requis. Le Code de

procédure pénale ne prévoit pas expressément, ainsi qu’il le fait pour

le séquestre en vue de la confiscation (cf. art. 263 al. 1 let. d CPP), de

disposition permettant le séquestre en vue de garantir une créance

compensatrice. Il n’est pas nécessaire de déterminer si une telle

mesure pourrait être déduite de cette disposition, dès lors qu’elle est

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possible en application de l’art. 71 al. 3 CP. L’art. 71 al. 3 CP permet

en effet à l’autorité d’instruction de placer sous séquestre, en vue de

l’exécution d’une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales

sans lien de connexité avec les faits faisant l’objet de l’instruction pénale.

La mesure prévue par cette disposition se différencie ainsi du séquestre

conservatoire résultant des art. 263 al. 1 let. c CPP (restitution au lésé)

ou 263 al. 1 let. d CPP, dispositions requérant en revanche l’existence

d’un tel rapport. Ce n’est en outre que dans le cadre du jugement au

fond que seront examinés l’éventuel prononcé définitif de la créance

compensatrice et sa possible allocation au lésé (cf. art. 73 al. 1 let. c

CP). Il en résulte que tant que l’instruction n’est pas achevée et que

subsiste une possibilité qu’une créance compensatrice puisse être

ordonnée, la mesure conservatoire doit être maintenue, car elle se

rapporte à des prétentions encore incertaines. L’autorité doit pouvoir

décider rapidement du séquestre (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut

qu’elle résolve des questions juridiques complexes ou qu’elle attende

d’être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant

d’agir. Par « personne concernée » au sens de l’art. 71 al. 3 CP, on

entend non seulement l’auteur, mais aussi, à certaines conditions, un

tiers favorisé, d’une manière ou d’une autre, par l’infraction (cf. art. 71

al. 1 CP renvoyant à l’art. 70 al. 2 CP ; ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 et

les références citées).

(…)

Un séquestre est proportionné lorsqu’il porte sur des avoirs dont on

peut admettre en particulier qu’ils pourront être vraisemblablement

confisqués en application du droit pénal. Tant que l’instruction n’est pas

achevée et que subsiste une probabilité de confiscation, de créance

compensatrice ou d’une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit

être maintenue (ATF 141 IV 360 consid. 3.2). L’intégralité des fonds

doit demeurer à disposition de la justice aussi longtemps qu’il existe un

doute sur la part de ceux-ci qui pourrait provenir d’une activité criminelle

(arrêt 1B_269/2018 du 26 septembre 2018 consid. 4.1 et l’arrêt cité) et

un séquestre ne peut donc être levé que dans l’hypothèse où il est

d’emblée manifeste et indubitable que les conditions matérielles d’une

confiscation ne sont pas réalisées et ne pourront pas l’être (ATF 140 IV

133 consid. 4.2.1 ; 139 IV 250 consid. 2.1). Les probabilités d’une

confiscation, respectivement du prononcé d’une créance compensa-

trice, doivent cependant se renforcer au cours de l’instruction (ATF 122

IV 91 consid. 4). Un séquestre peut en effet apparaître disproportionné

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lorsque la procédure dans laquelle il s’inscrit s’éternise sans motifs

suffisants (ATF 132 I 229 consid. 11.6). En outre, pour respecter le

principe de proportionnalité, l’étendue du séquestre doit rester en rap-

port avec le produit de l’infraction poursuivie (ATF 130 II 329 consid. 6).

En règle générale, le montant de la créance compensatrice doit être

arrêté selon le principe des recettes brutes. Ce principe n’est cependant

pas absolu. Dans tous les cas, il y a lieu de respecter le principe de la

proportionnalité. Ainsi, l’art. 71 al. 2 CP prévoit que le juge peut

renoncer totalement ou partiellement à la créance compensatrice s’il

est à prévoir qu’elle ne serait pas recouvrable. Il s’agit d’épargner aux

autorités des mesures qui ne conduiront à rien, voire même qui entraî-

neront des frais. Le juge doit renoncer ou réduire la créance compen-

satrice si la personne concernée est sans fortune ou même insolvable

et que ses ressources ou sa situation personnelle ne laissent pas pré-

sager des mesures d’exécution forcée prometteuses dans un proche

avenir. La créance peut être également réduite ou supprimée si elle

entraverait sérieusement la réinsertion du condamné (art. 71 al. 2 in

fine CP). Le juge doit procéder à une appréciation globale de la

situation de l’intéressé. Une réduction ou une suppression de la

créance compensatrice n’est admissible que dans la mesure où l’on

peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la

situation sociale de l’intéressé et que des facilités de paiement ne

permettraient pas d’y remédier (ATF 141 IV 305 consid. 6.3.3 et 6.5 ;

124 I 6 consid. 4b/bb, 4b/cc et 4b/dd ; 123 IV 70 consid. 3 ; 119 IV 17

consid. 2a ; 109 IV 121 consid. 2 et 2b ; 103 IV 142 consid. 2c ; arrêts

6B_352/2014 du 22 mai 2015 consid. 8.1 ; 6B_728/2010 du 1er mars

2011 consid. 4.5.3 ; 6B_986/2008 du 20 avril 2009 consid. 6.1 ;

6S.302/2006 du 22 septembre 2006 consid. 5.1 et 5.2 ; 6S.161/2003

du 14 août 2003 consid. 5.1 ; 6S.59/2003 du 6 juin 2003 consid. 5.2 ;

1P.120/2003 du 28 avril 2003 consid. 1.2 et les références citées). La

jurisprudence, appliquant - avec certaines exceptions - le principe des

recettes brutes (sans tenir compte des frais d’acquisition des valeurs

litigieuses), permet notamment d’étendre la créance compensatrice au

chiffre d’affaires total lorsque l’opération illicite porte sur une chose dont

le commerce et la détention constituent en soi une infraction, l’objet

d’une telle infraction pouvant en tout temps être confisqué sans aucune

contrepartie. Il peut en aller de même à l’égard de valeurs patrimoniales

provenant d’un crime, dont l’entrave à la confiscation est réprimée à

l’art. 305bis CP (SJ 2007 I 271 consid. 5 ; arrêt 1P.120/2003 précité).

Ainsi, lorsque de la marchandise est vendue, ce n’est pas le bénéfice

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qui doit être pris en considération pour arrêter le montant de la créance

compensatrice, mais le prix de vente, sans déduction du prix d’achat

(Hirsig-Vouilloz, Commentaire romand, Code pénal I, Art. 1-110 CP,

2009, n. 8 ad art. 71 CP). En particulier, dans la confiscation des valeurs

ou objets acquis grâce à une infraction contre le patrimoine, il n’y a pas

à déduire des valeurs à confisquer les frais et dépenses engagés par

l’auteur. Comme la créance compensatrice de l’art. 71 CP tend à mettre

sur le même pied celui qui a conservé les objets ou valeurs et celui qui

ne les détient plus, mais qui s’est procuré grâce à eux un avantage

illicite, il serait contraire au sens, au but et à la systématique de la loi

de tenir compte dans un cas et pas dans l’autre des frais et dépenses

engagés (ATF 103 précité). Aussi, en cas de recel (art. 160 CP), la

créance compensatrice doit-elle être calculée de telle sorte qu’elle cor-

responde à la valeur marchande de la chose recelée. Le fait que

l’auteur ait consenti à acquérir des valeurs qu’il savait issues d’actes

illicites ne justifie pas qu’il soit dérogé à la règle du produit brut (arrêt

6B_728/2010 précité consid. 4.6).

Pour calculer le montant de la créance compensatrice, le moment

déterminant est celui où la créance compensatrice a pris naissance,

soit celui où le bien confiscable a disparu. Si, par exemple, des actions

avaient un cours de 200 au moment où les conditions de la confiscation

étaient réunies, pour être ensuite vendues au cours de 500, c’est cette

dernière valeur qui devra être prise en considération (Hirsig-Vouilloz,

op. cit., n. 14 ad art. 71 CP).

S’il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement

de réparer le dommage qui en découle (art. 50 al. 1 CO), la confiscation

prévue par l’art. 70 CP ne constitue pas une forme de réparation du

dommage et ne doit pas être confondue avec l’action aquilienne prévue

par l’art. 41 CO. Selon un principe général formulé à l’art. 143 al. 2 CO,

la solidarité n’existe que lorsqu’elle a été convenue ou qu’elle est

prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité

entre plusieurs prévenus dans le cas d’une condamnation au paiement

d’une créance compensatrice, il faut en déduire que celle-ci est exclue

et que chaque participant n’est tenu que pour la part qu’il a reçue (ATF

140 IV 57 consid. 4.3 ; 119 précité consid. 2b et les références citées).

4.1.2 Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture

des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du

prévenu (art. 268 al. 2 CPP) et d’exclure du séquestre les valeurs

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insaisissables selon les art. 92 à 94 LP (art. 268 al. 3 CPP). Un tel

examen s’impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde

des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette

de droit public du prévenu. Elle peut, de plus, porter sur tous les biens

et valeurs du prévenu, même ceux qui n’ont pas de lien de connexité

avec l’infraction. Il se justifie donc, sous l’angle du principe de propor-

tionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital

de la personne touchée par ce type de séquestre. Le respect du mini-

mum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des condi-

tions minimales d’existence ancré à l’art. 12 Cst., droit qui garantit la

couverture des besoins élémentaires pour survivre d’une manière

conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture,

le logement, l’habillement et les soins médicaux de base (ATF 141 IV

360 consid. 3.1 et les arrêts cités).

Lorsque le séquestre n’a pas pour but d’assurer la couverture des frais,

mais tend à garantir une éventuelle créance compensatrice, les art. 268

al. 2 et 3 CPP ne s’appliquent par contre pas (ATF 141 IV 360 consid.

3.1 ; arrêts 1B_1/2015 du 19 mars 2015 consid. 4 ; 1B_177/2012 du

28 août 2012 consid. 2.2 ; 1B_118/2012 du 19 juillet 2012 consid. 3.2).

A moins de violer manifestement le principe de proportionnalité, notam-

ment sous l’angle du respect des conditions minimales d’existence, le

séquestre en vue de l’exécution d’une créance compensatrice doit donc

être maintenu (ATF 141 IV 360 consid. 3.2 et 3.4 et les références

citées).

4.2 En l’occurrence, comme le séquestre doit respecter le principe de

proportionnalité (cf. art. 197 al. 1 let. c et d CPP), il convient d’arrêter

tout d’abord le produit des infractions poursuivies.

(…)

Le produit des infractions poursuivies pouvant être arrêté, à tout le

moins, à 19 377 500 fr. (1 560 500 fr. + 17 817 000 fr.), selon le calcul

qui précède, il convient ensuite de déterminer si, dans la fixation du

montant de la créance compensatrice prévisible, doivent être déduits

les frais et dépenses engagés aussi bien par le recourant que par A.

SA pour l’achat de leurs depositary receipts for shares de B. SA. Aussi,

comme le juge du séquestre n’a pas, de jurisprudence constante, à

résoudre des questions juridiques complexes, force est-il de retenir qu’il

n’incombe pas au procureur, ni a fortiori à l’autorité de recours, de

trancher si la possible créance compensatrice doit être arrêtée selon le

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principe des recettes brutes ou l’exception des recettes nettes, mais

d’appliquer systématiquement la première de ces deux règles, lorsque

l’enquête est encore loin d’être terminée et qu’elle porte sur des infrac-

tions relevant de la criminalité économique difficiles à démêler, comme

c’est le cas en l’espèce. En effet, entre l’intérêt du prévenu à ce que le

séquestre ordonné sur ses objets et valeurs patrimoniales soit levé le

plus vite possible et celui des parties plaignantes à ce que leurs expec-

tatives soient protégées jusqu’au prononcé pénal (cf. art. 73 al. 1 let. b

et c CP), la priorité doit alors être donnée aux secondes, sans plus

ample examen. Quoi qu’il en soit, comme l’a déjà jugé le Tribunal

fédéral (cf. ATF 103 précité), lorsque les objets et valeurs patrimoniales

séquestrés ont été acquis grâce à une infraction contre le patrimoine, il

n’y a pas à déduire les frais et dépenses engagés par l’auteur. Or,

l’instruction qui a été ouverte contre le recourant, le 13 octobre 2014,

l’est pour escroquerie (art. 146 CP), soit une infraction contre le patri-

moine. Sur le fond, c’est donc de toute façon à bon droit que le magis-

trat s’est fondé sur le principe des recettes brutes, plutôt que sur

l’exception des recettes nettes. Cette conclusion s’impose d’autant plus

qu’on ignore tout de la provenance licite ou illicite des fonds qui ont

servi à l’acquisition, par le recourant et A. SA, des depositary receipts

for shares de B. SA, et que, parce que le crime ne paie pas, une

confiscation de l’argent issu de la revente de ces titres ne serait en tout

cas pas manifestement et indubitablement exclue, en l’état, s’il avait été

conservé à part. En tout état de cause, ni le procureur, ni l’autorité de

céans ne sauraient évidemment être liés par l’acceptation par une

partie plaignante, à un moment donné de la procédure, que le calcul du

produit des infractions poursuivies se fasse selon l’exception des

recettes nettes.

En définitive, dès lors que la solidarité entre plusieurs prévenus est

exclue dans le cas d’une condamnation au paiement d’une créance

compensatrice et que chaque participant n’est tenu que pour la part

qu’il a reçue, c’est le montant de 6 014 750 fr. (1 560 500 fr. +

[17 817 000 fr. : 4]) qui doit être retenu à ce titre en ce qui concerne le

recourant.