Suspect's Consent Does Not Validate Unnecessary DNA Sampling

RVJ / ZWR 2016 217

Strafprozessrecht - Zwangsmassnahmen - KGE (Einzelrichter der Strafkammer) vom 3. Juni 2015, X. c. Kantonspolizei Wallis - TCV P3 15 26 Erkennungsdienstliche Massnahmen

- Die Abnahme einer DNA-Probe und die erkennungsdienstliche Erfassung können auch dann mittels Beschwerde angefochten werden, wenn die beschuldigte Person zur Durchsetzung der Massnahmen ihre Einwilligung erteilt hat (E. 1.3)

- Eine DNA-Probenahme, die nur zu allgemeinen strafprozessualen Zwecken (routinemässige DNA-Erfassung) erfolgt, ist unzulässig (E. 2.2.2).

Données signalétiques

- Un recours contre le prélèvement d’un échantillon d’ADN et la saisie des données signalétiques est admissible même si le prévenu a donné son consentement à ces mesures (consid. 1.3).

- Le prélèvement d’un échantillon d’ADN qui n’a été effectué qu’à des fins générales de procédure pénale (prélèvement de routine), est inadmissible (consid. 2.2.2).

Aus den Erwägungen (…)

1.3 Der Beschwerdeführer ist als beschuldigte Person, an welcher die erkennungsdienstlichen Massnahmen durchgeführt wurden, im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO zur Beschwerdeführung legitimiert. Soweit der Kommandant der Kantonspolizei vorbringt, der Beschwerdeführer habe mit der Unterzeichnung des Formulars „Erkennungsdienstliche Erfassung und Analyse im polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 260 StPO)“ den erkennungsdienstlichen Massnahmen zugestimmt, ist festzuhalten, dass die Frage der Rechtmässigkeit einer Zwangsmassnahme auch dann mittels Beschwerde von der beschuldigten Person aufgeworfen werden kann, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung abgegeben hat (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich UH120024 vom 6. Juli 2012, in: ZR 111/2012 S. 156 E. 7.1; Verfügung des Kantonsgerichts Wallis P3 13 107 vom 27. September 2013). (…)

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2.1 Die gesetzliche Grundlage für die DNA-Probe, deren Analyse und für die erkennungsdienstliche Erfassung findet sich in Art. 255 und

260 StPO. Nach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO kann die Polizei die nicht invasive Probenahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in solchen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241 Ziff. 2.5.5; Fricker/Maeder, Basler Kommentar, 2. A., N. 29 zu Art. 255 StPO; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. A., N. 12 zu Art. 255 StPO; Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. A., N. 21 zu Art. 255 StPO; BGE 141 IV 87 E. 1.3.2). Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Art. 260 Abs. 1 StPO). In der Praxis umfasst sie heute meistens das Fotografieren des Kopfes, die Erfassung eines Signalements sowie die Abnahme von Fingerabdrücken (Hansjakob, a.a.O., N. 1 zu Art. 260 StPO). Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienstlicher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (Hansjakob, a.a.O., N. 12 zu Art. 260 StPO; BGE 141 IV 87 E. 1.3.2). (…)

2.2.2 Bis zum Bundesgerichtsurteil BGE 141 IV 87, das vom Beschwerdeführer angerufen wird, ging die Rechtsprechung und der Grossteil der Lehre davon aus, dass im Rahmen einer gegen eine beschuldigte Person wegen des hinreichenden Verdachts eines begangenen Vergehens oder Verbrechens geführten Untersuchung RVJ / ZWR 2016 219

angesichts dessen, dass die Verhinderung zukünftiger und die Aufklärung erfolgter Straftaten immer im öffentlichen Interesse liegt, grundsätzlich auch dann ein DNA-Profil erstellt werden kann, wenn dieses - wie im vorliegenden Fall - für die Klärung des zu untersuchenden Tatvorwurfs untauglich bzw. ungeeignet ist. Voraussetzung war allerdings, dass aufgrund einer gewissen bzw. erhöhten Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit besteht bzw. ernst zu nehmende Hinweise vorliegen, dass die beschuldigte Person an anderen Straftaten beteiligt war oder sein wird. Mit anderen Worten musste die beschuldigte Person früher oder im laufenden Strafverfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an unaufgeklärten oder zukünftigen Straftaten geben, damit sich die Probeentnahme und Profilerstellung rechtfertigte (vgl. BGE 120 Ia 147 [bezüglich Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen]; siehe auch BGE 128 II 259 E. 3.4.1; Bundesgerichtsurteile 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 2.3; 1B_685/2011 und 1B_693/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.4 [s. dazu auch die Kommentierung dieses Urteils von Rohmer, in: forumpoenale 2012 S. 345 ff.]; 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 6.7.4; 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014

E. 3.2.1 und 3.2.2 i.f; Verfügung des Kantonsgerichts Wallis P3 13

107 vom 27. September 2013; Beschluss des Obergerichts des Kanntons Zürich UH120024 vom 6. Juli 2012, in: ZR 111/2012 S. 157 ff.

E. 7.3; Schmid, a.a.O., N. 2 zu Art. 255 StPO; Hansjakob, a.a.O., N.

10 f. zu Art. 255 StPO; Fricker/Maeder, a.a.O., N. 7c ff. zu Art. 255 StPO; Maeder, Bemerkungen zu BGer, StrA, 10.12.2014, 6B_718/2014, X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, in: AJP 2015 S. 531 f.). Das Bundesgericht hat sich nun im angesprochenen Urteil vom

10. Dezember 2014 klar gegen eine routinemässige DNA-Erfassung ausgesprochen und festgehalten, dass eine DNA-Probenahme, die nicht der Aufklärung der Anlasstat, sondern nur im vorne geschilderten Sinne zu allgemeinen strafprozessualen Zwecken erfolgt, unzulässig ist. Dem Beschwerdeführer wird Nötigung vorgeworfen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die erkennungsdienstliche Behandlung (inkl. Entnahme einer DNA-Probe) zur Aufklärung des aktuell gegen ihn erhobenen Vorwurfs dienlich sein soll. Die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers ist offensichtlich nicht von Nutzen. Sie ist also weder geeignet noch erforderlich (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO).

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Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer den Strafverfolgungsbehörden wohl jederzeit zur Verfügung stehen würde und die erkennungsdienstliche Behandlung, falls sie im Verlaufe des Verfahrens doch notwendig werden sollte, problemlos zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden könnte. Vorliegend ist der DNA-Beweis - wie auch die übrige erkennungsdienstliche Behandlung - für die Aufklärung der Anlasstat nicht nur unnötig, sondern darüber hinaus schlichtweg untauglich, ist doch nichts von Tatortspuren bekannt, die mit dem Profil des Beschwerdeführers hätten abgeglichen werden können (vgl. dazu Fricker/Maeder, a.a.O., N. 7b f. zu Art. 255 StPO; Maeder, a.a.O., S. 532). Unter Berücksichtigung der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweisen sich die am Beschwerdeführer vorgenommenen erkennungsdienstlichen Massnahmen somit als unzulässig und die Beschwerde als begründet. Die Kantonspolizei wird deshalb angewiesen, die im Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung erstellten Aktenstücke, Proben etc. zu löschen bzw. zu vernichten.