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P1 19 87 • BZG VS P1 19 87 Généré par l'IA

Managing Employee Liability for Unauthorized Foreign Worker Employment in Subcontracted Work

Numéro de cause P1 19 87
Autorité / Tribunal
Juridiction Suisse · Canton du Valais (CH-VS)
Date de la décision
Issue du litige Admis (Allowed)

Synthèse Legislator

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The court addressed the criminal liability of a managing employee for employing foreigners without authorization, an offense typically committed only by the employer, which is an "echte Sonderdelikt." The situation involved an individual who, as a section manager for a construction company that subcontracted scaffolding work to another Swiss company, was convicted because the subcontractor employed an unauthorized foreign worker. The court reasoned that the general contractor, when subcontracting work to another Swiss firm via an enterprise contract, does not become the "de facto employer" under the relevant law because it lacks the decisive power to determine which workers of the subcontractor participate in the execution of the work; therefore, the special duty of diligence incumbent on an employer was not applicable to the general contractor, meaning the objective element of the offense was not met by the company, and consequently, the employee could not be held liable as its managing collaborator under the rules of imputed liability.

Regeste Legislator

Officiel

RVJ / ZWR 2022 317 Droit pénal - emploi d'étrangers sans autorisation - ATC (Juge unique de la Cour pénale II) du 15 décembre 2021, Ministère public c. X. - TCV P1 19 87 Qualité d'auteur de l'infraction d'emploi d'étrangers sans autorisation au sens de l'art. 117 aLEtr - L'emploi d'étrangers sans autorisation (art. 117 aLEtr) est un délit propre pur qui ne peut être commis que par l'employeur auquel incombe le devoir de s'assurer que l'étranger qu'il entend engager est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (art. 91 al. 1 aLEtr) (consid. 3.1.2.1). - Si l'employeur est une personne morale, une société ou une entreprise, ce devoir spécial de diligence, fondant la punissabilité, est imputé à la personne physique qui revêt la qualité de collaborateur dirigeant selon l'art. 29 let. c CP (consid. 3.1.2.2). - En cas de location de service, le devoir de diligence incombe à l'entreprise de mission dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail, laquelle est considérée comme l'employeur de fait par la jurisprudence fédérale (consid. 3.1.3). - Un tel devoir incombe également, de par la loi (art. 91 al. 2 LEI), aux personnes qui

Mots-clés

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responsabilité de l'entrepreneur construction illicite contrats de travail société étrangère contrat de sous-traitance droit étranger

Dispositions légales citées

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Jurisprudence citée

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Questions juridiques clés extraites par Legislator

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art. 117 al. 1 aLEtr

The court acquitted the appellant because one of the objective constituent elements of the offense under this article was not met (Y. SA was not the de facto employer).

art. 29 let. c CP

This provision was discussed as the mechanism to impute the employer's special duty to a natural person within the company, but its application was ultimately irrelevant because the company was not deemed the employer.

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Texte complet

RVJ / ZWR 2022 317

Droit pénal - emploi d'étrangers sans autorisation - ATC (Juge

unique de la Cour pénale II) du 15 décembre 2021, Ministère public

c. X. - TCV P1 19 87

Qualité d'auteur de l'infraction d'emploi d'étrangers sans autorisation

au sens de l'art. 117 aLEtr

- L'emploi d'étrangers sans autorisation (art. 117 aLEtr) est un délit propre pur qui ne

peut être commis que par l'employeur auquel incombe le devoir de s'assurer que

l'étranger qu'il entend engager est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse

(art. 91 al. 1 aLEtr) (consid. 3.1.2.1).

- Si l'employeur est une personne morale, une société ou une entreprise, ce devoir

spécial de diligence, fondant la punissabilité, est imputé à la personne physique qui

revêt la qualité de collaborateur dirigeant selon l'art. 29 let. c CP (consid. 3.1.2.2).

- En cas de location de service, le devoir de diligence incombe à l'entreprise de mission

dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail, laquelle est

considérée comme l'employeur de fait par la jurisprudence fédérale (consid. 3.1.3).

- Un tel devoir incombe également, de par la loi (art. 91 al. 2 LEI), aux personnes qui

font appel à des prestations de services transfrontières et qui doivent s'assurer que les

personnes étrangères qui fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer

une activité lucrative en Suisse (consid. 3.1.3).

- En revanche, dans le cas d'un contrat de mandat ou d'entreprise conclu avec un

prestataire de services suisse, un tel devoir n'incombe pas au mandant ou au maître

de l'ouvrage, qui ne saurait être considéré comme l'employeur de fait (consid. 3.1.3).

Täterschaft beim Delikt der Beschäftigung von Ausländerinnen und

Ausländern ohne Bewilligung (Art. 117 aAuG)

- Die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung (Art. 117 aAuG) ist ein echtes

Sonderdelikt, das nur vom Arbeitgeber begangen werden kann, dem die Pflicht obliegt,

sich zu vergewissern, dass der Ausländer, den er einstellen will, zur Ausübung einer

Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt ist (Art. 91 Abs. 1 aAuG) (E. 3.1.2.1).

- Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, eine Gesellschaft oder ein Unternehmen, trifft

diese besondere Sorgfaltspflicht, die die Strafbarkeit begründet, die natürliche Person, die

als leitende Mitarbeiterin gemäss Art. 29 lit. c StGB zu qualifizieren ist (E. 3.1.2.2).

- Beim Personalverleih obliegt die Sorgfaltspflicht dem Einsatzunternehmen, in dem der

ausländische Arbeitnehmer seine Arbeit tatsächlich ausführt, welches gemäss Rechts-

prechung des Bundesgerichts als faktischer Arbeitgeber gilt (E. 3.1.3).

- Eine solche Pflicht obliegt von Gesetzes wegen (Art. 91 Abs. 2 AIG) auch jenen Personen,

die grenzüberschreitende Dienstleistungen in Anspruch nehmen und sicherstellen

müssen, dass die ausländischen Personen, die solche Dienstleistungen erbringen, zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt sind (E. 3.1.3).

- Im Falle eines Auftrags oder Werkvertrags mit einem schweizerischen Dienst-

leistungserbringer, obliegt eine solche Pflicht hingegen nicht dem Auftraggeber oder dem

Bauherrn, der nicht als faktischer Arbeitgeber angesehen werden kann (E. 3.1.3).

318 RVJ / ZWR 2022

Faits (résumé)

A. X. travaille pour la société Y. SA, active notamment dans les

secteurs du bâtiment et du génie civil.

En tant que responsable de section, X. avait sous sa responsabilité 5 à

6 techniciens, terminologie qui recoupe celle de chef de chantier ou

conducteur de travaux. Chaque technicien avait, à son tour, sous ses

instructions des contremaîtres pour l'exécution proprement dite des

chantiers.

Le technicien, qui intervenait dès l'attribution d'un mandat à Y. SA,

s'occupait de l'organisation de la main d'œuvre, de la commande des

matériaux, de l'attribution des mandats de sous-traitance et de

fournisseurs, de la gestion de l'inventaire ainsi que de la relation directe

avec la direction des travaux.

B. Par contrat conclu courant décembre 2013, signé, pour le compte

de Y. SA, par X. ainsi que par Z., en sa qualité de technicien, cette

société s'est vu confier un chantier à C.

Autorisée, dans ce cadre, à conclure des contrats de sous-traitance,

Y. SA, par l'intermédiaire de Z., a confié à A. Sàrl l'ensemble des

travaux de ferraillage par contrat du 16 octobre 2013, travaux qui ont

duré d'octobre 2013 à l'été 2015.

A la suite d'une enquête effectuée par l'Inspection cantonale de l'emploi

du canton du Valais, il est apparu que A. Sàrl avait employé sur le

chantier en question B., un ouvrier étranger qui n'était pas autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse, à tout le moins durant 5 jours

au cours des mois de décembre 2014 et mars 2015. Ces faits ont été

portés à la connaissance de X. à la fin août 2017.

C. Le 10 octobre 2019, X. a été reconnu coupable d’emploi d’étrangers

sans autorisation (art. 117 al. 1 aLEtr) et condamné à une peine

pécuniaire avec sursis, ainsi qu’à une amende. Il a formé appel contre

ce jugement.

RVJ / ZWR 2022 319

Considérants (extraits)

3. L’appelant conteste s’être rendu coupable de violation de l’art. 117

al. 1 aLEtr. En substance, il reproche au premier juge de l’avoir

condamné pour l’emploi d’un travailleur étranger sans autorisation au

sens de cette disposition, alors que l’obligation de diligence imposée

par l’art. 91 al. 1 aLEtr à tout employeur qui engage un travailleur

étranger ne lui incombait nullement selon le fonctionnement et la

répartition interne des tâches au sein de Y. SA.

3.1 Le 1er janvier 2018, est entrée en vigueur une révision de la loi

fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr ; RO 2007 5437),

devenue la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI ; RO 2017 6521).

Selon l’art. 126 al. 4 LEI, les dispositions pénales de la nouvelle loi ne

s’appliquent aux infractions commises avant son entrée en vigueur que

lorsqu’elles sont plus favorables à leur auteur, ce qui n’est pas le cas de

l’art. 117 al. 1 LEI, dont la teneur n’a pas été modifiée à l’occasion de la

révision. Il sera donc fait application de cette disposition dans sa version

en vigueur au moment des faits litigieux, ceux-ci s’étant déroulés sous

l’empire de l‘ancien droit.

Aux termes de l'art. 117 aLEtr, quiconque, intentionnellement, emploie un

étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse

ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers

d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine

privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans les

cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au

plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une

peine pécuniaire est également prononcée (al. 1). Si l'auteur agit par

négligence, il est puni d'une amende de 20'000 fr. au plus (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son

titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes

(art. 91 al. 1 aLEtr dont la teneur n’a pas non plus été modifiée à

l’occasion de la révision). La simple omission de procéder à l’examen

du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes

constitue déjà une entorse au devoir de diligence, violation notamment

sanctionnée par l’art. 117 aLEtr.

320 RVJ / ZWR 2022

3.1.1 Lorsque les transgressions au droit administratif donnent lieu, à

l’instar de l’art. 117 aLEtr, à des sanctions pénales, il convient de

déterminer si c’est le droit pénal administratif (ci-après : DPA [loi fédérale

sur le droit pénal administratif]) ou le droit pénal ordinaire qui s’applique.

La question se résout au regard de l’autorité compétente pour poursuivre

et juger l’infraction, laquelle est désignée par la loi administrative spéciale

pertinente. Ce n’est que si la compétence appartient à une autorité

administrative fédérale au sens des art. 2 et 35 LOGA, que la DPA est

applicable, sauf si la loi administrative spéciale pertinente y déroge

(art. 1 DPA). En revanche, si la poursuite et le jugement de ces infractions

sont confiées à une autorité pénale ordinaire ou à une autorité

administrative cantonale, ces dernières appliquent les règles du CP et du

CPP, à moins qu’elles soient chargées, par la loi administrative spéciale

pertinente, d’appliquer certaines normes de la DPA (application restreinte

de cette loi), tel l’art. 6 al. 2 et 3 DPA en ce qui concerne la responsabilité

pénale du chef de l’entreprise (Capus/Beretta, Droit pénal administratif,

Précis de droit suisse, 2021, n° 52 p. 23, n° 63 p. 24, n° 65 p. 25, n° 81 p.

28 et n° 83 p. 29 ; Garbarski, L’entreprise dans le viseur du droit pénal

administratif : éléments de droit matériel et de procédure, RPS 2012, n° 2

p. 414 ; cf. sur cette question JT 2017 IV consid. 2.2).

L’art. 120e aLEtr prévoit que la poursuite et le jugement des infractions

prévues aux art. 115 à 120 et 120d aLEtr relèvent de la compétence des

cantons. Selon l’art. 12 al. 1 de la loi d’application valaisanne de la loi

fédérale sur les étrangers (LALEtr : 142.1), les infractions prévues aux

dispositions précitées relèvent des autorités ordinaires de poursuite et de

jugement lorsqu’il s’agit, comme c’est le cas de l’art. 117 al. 1 aLEtr, d’un

délit, soit les autorités pénales prévues aux art. 12 let. a à c CPP et 12 et

14 LACPP. Faute pour cette loi administrative de prévoir expressément

l’application par ces dernières de certaines normes de la DPA, tel l’art. 6

al. 2 DPA, c’est bien exclusivement à l’aune des règles du CP, plus

particulièrement de l’art. 29 CP, que la présente cause, qui met en jeu la

responsabilité pénale du chef d’entreprise, doit être examinée

(Cassani/Villard, Commentaire romand, 2e éd. 2021, n° 7 ad art. 29 CP et

la note de bas de page n° 15).

3.1.2.1 L’art. 117 al. 1 aLEtr, qui sanctionne la violation du devoir de

diligence de l’employeur découlant de l’art. 91 al. 1 aLEtr, est conçu

comme un délit propre pur (echte Sonderdelikt), qui ne peut être commis

que par celui qui possède la qualité spéciale exigée par la loi (intraneus),

soit, en l’espèce, la qualité d’employeur (cf. sur cette question Killias,

RVJ / ZWR 2022 321

Précis de droit pénal général, 2e éd., 2001, n° 224 et n° 225 p. 34 et 35).

Lorsqu’une telle infraction est commise au sein d’une entreprise, se pose

la question de savoir qui en répond comme intraneus.

C’est par la règle ancrée à l’art. 29 CP que les personnes physiques

occupant au sein de l’entreprise une des positions qui y est énumérée

peuvent se voir imputer les qualités spéciales que possède celle-ci.

Autrement dit, les personnes physiques en question peuvent être

recherchées bien que l’infraction constitue un délit propre pur et que le

devoir spécial qui fonde la typicité de l’infraction ne les lie pas

personnellement, mais bien l’entreprise pour laquelle elles ont agi

(Cassani/Villard, n° 2 ad art. 29 CP ; Cassani, Sur qui tombe le couperet

du droit pénal ?, in Journée 2008 de droit bancaire et financier, p. 60 et

61 ; Garbaski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants

de société anonymes, thèse Zurich 2006, p. 301)

3.1.2.2 Selon cette disposition, un devoir particulier dont la violation fonde

ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne

morale, à la société ou à l'entreprise en raison individuelle est imputé à

une personne physique lorsque celle-ci agit, notamment, en qualité de

collaborateur d'une personne morale, d'une société ou d'une entreprise

en raison individuelle disposant d'un pouvoir de décision indépendant

dans le secteur d'activité dont il est chargé (let. c).

Est ici visé le collaborateur dirigeant d’une personne morale, d’une

société ou d’une entreprise en raison individuelle. Cette notion comprend

toutes les personnes qui, sans revêtir la qualité d’organe dirigeant,

jouissent d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité

dont ils sont chargés (Garbaski, op. cit., p. 306 et les références citées en

note de bas de page n° 2407), et cela même si elles doivent le partager

avec d'autres, par exemple du fait d'une signature collective à deux ou

d'une organisation collégiale (arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019

consid. 3.3. et la référence). Le collaborateur dirigeant sera alors traité

comme un intraneus, s’il a commis l’infraction dans le cadre de cette

activité. C’est en premier lieu au regard de l’organigramme et de la

répartition des tâches internes à l’entreprise que la qualité de

collaborateur dirigeant s’examine. Il n’est pas nécessaire, en revanche,

que le collaborateur dirigeant prenne des décisions réservées aux seuls

organes, sans quoi il deviendrait un organe de fait, hypothèse qui est

visée à la lettre d de l’art. 29 CP (Cassani/Villard, n° 20 et n° 22 ad

art. 29 CP).

322 RVJ / ZWR 2022

3.1.3 La notion d’employeur au sens de l’art. 117 al. 1 LEtr, qualité

spéciale exigée pour que cette disposition soit applicable, doit être

comprise de manière large, comme consistant non seulement à conclure

et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, mais à faire

exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du

rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un

comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il

n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de

donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans

ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à

l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité

lucrative de l'intéressé. Celui qui bénéficie effectivement des services d'un

travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire.

Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un

employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son

entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par

conséquent, en accepte les services. Le point de savoir si le travailleur

est lié à l'employeur par un contrat de travail ou s'il a été « prêté » par une

tierce personne n'est pas déterminant au regard de l'art. 117 LEtr (arrêt

6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 et les références).

Dans le cas de la location de services, l'entreprise de mission - c'est-à-

dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement

son travail - est considérée par la jurisprudence du Tribunal fédéral

comme l'employeur de facto (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009

consid. 5.2). De même, les personnes qui font appel à des prestations de

services transfrontières doivent s’assurer, de par la loi, que les personnes

étrangères qui fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer

une activité lucrative en Suisse (art. 91 al. 2 LEI).

En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise

conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant ou le maître de

l’ouvrage n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des

travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage

et une telle obligation ne découle pas de la jurisprudence du Tribunal

fédéral, qui n’a pas eu à se prononcer encore sur cette question. Certes,

le secrétariat d’Etats aux migration (ci-après : SEM) recommande que

l'entreprise de mission ou le mandant vérifie aussi si les travailleurs

possèdent les autorisations de travail et de séjour nécessaires afin

d'éviter d'éventuelles difficultés lors des contrôles relevant de la législation

sur les étrangers [cf. les Directives et commentaires, I. Domaine des

RVJ / ZWR 2022 323

étrangers, chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, du SEM (Directives

LEI), version d’octobre 2013, état au 1er novembre 2021, chiffre 4.8.8.2

non modifié selon la chronologie des principales modifications à partir de

2015, consultables en ligne]. Il ne s’agit là toutefois que de

recommandations, qui ne fondent nullement une obligation légale. Par

conséquent, le maître d’ouvrage, qui sous-traite une partie de l’ouvrage à

un prestataire de services suisse, ne doit pas être considéré comme

l’employeur de fait (cf. arrêt GE.2016.0133 de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du 17 janvier 2017

consid. 3).

3.2.1 En l’occurrence, et contrairement à ce que tente de soutenir en

appel le prévenu, il ne fait guère de doute qu’en sa qualité de responsable

de la section génie civil et bâtiment de Y. SA pour la région de D. depuis

2006, il agissait au sein de cette entreprise comme un collaborateur au

sens de l’art. 29 let. c CP. Bien que ne revêtant pas la qualité d’organe

dirigeant, c’est lui qui avait le pouvoir de signer les contrats pour le compte

de son employeur. C’est ainsi lui, notamment, qui a signé le contrat

d’entreprise pour les travaux de maçonnerie du nouveau centre scolaire

de C. C’est lui aussi qui, selon ses propres déclarations, était habilité,

entre autres personnes, à contrôler les contrats de sous-traitance que

Y. SA était amenée à conclure dans le cadre de son activité, après leur

établissement par le technicien, et à les signer. Ces éléments, à eux

seuls, démontrent on ne peut mieux le pouvoir de décision indépendant

dont il jouissait dans le secteur d’activité dont il était chargé au regard de

la répartition des tâches internes à l’entreprise. Il n’est, à cet égard, pas

relevant qu’il ne disposait que de la signature collective à deux et qu’il

devait, par conséquent, partager ce pouvoir de décision, la qualité de

collaborateur au sens de la disposition précitée devant être reconnue

même à celui qui ne possède que ce type de signature.

L’appelant occupant incontestablement au sein de Y. SA la position de

collaborateur au sens de l’art. 29 CP, la qualité spéciale d’employeur qui

fonde la typicité de l’infraction prévue à l’art. 117 al. 1 aLEtr et, partant, le

devoir de diligence découlant de l’art. 91 al. 1 aLEtr peut, sur le principe,

être reportée sur lui.

Reste cependant à examiner si l’entreprise en question revêtait

effectivement cette qualité en l’espèce, cette condition étant le préalable

nécessaire pour que l’appelant doive éventuellement en répondre comme

intraneus.

324 RVJ / ZWR 2022

3.2.2 Le juge de première instance, après avoir rappelé comment la

notion d’employeur au sens de l’art. 117 al. 1 aLEtr devait être comprise,

à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue dans cette

matière, a considéré, sans plus ample examen et de manière implicite,

que Y. SA revêtait bien cette qualité pour avoir sous-traité les travaux de

ferraillage à une entreprise qui occupait un employé étranger sans

autorisation de travail. L’appelant ne conteste pas véritablement ce

constat. A tort.

En effet, il a été relevé, en droit, que lorsqu’un contrat d’entreprise est

conclu avec un prestataire de services suisse, le maître de l’ouvrage n’a

aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs

étrangers occupés par l’entreprise à qui les travaux de construction ont

été confiés, car il ne tombe pas sous le coup de la notion élargie

d’employeur telle que voulue par le législateur à l’art. 117 al. 1 aLEtr.

Il n’en va pas différemment pour l’entrepreneur principal qui sous-traite

tout ou partie de la prestation de l’ouvrage qu’il s’est engagé à réaliser

pour le maître principal à une autre entreprise, le sous-traitant n’étant que

l’entrepreneur de l’entrepreneur principal à la suite d’un sous-contrat, qui

se greffe sur un contrat principal (sur ces notions cf. Gauch, Der

Werkvertrag, 6e éd. 2019, n° 138, p. 60 et Tercier/Bieri/Carron, Les

contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 3586 à n° 3587, p. 487 s.). Il suit de là

que Y. SA, qui s’est contentée de sous-traiter les travaux de ferraillage à

une autre entreprise, ne peut pas être considérée comme l’employeur de

fait du travailleur étranger de cette entreprise sous-traitante qui a œuvré

sur le chantier de C. sans autorisation de travail en bonne et due forme.

On ne saurait tirer argument du fait qu’elle ait édicté des règles internes

imposant le contrôle découlant de l’art. 91 al. 1 aLEtr, notamment en

exigeant de l’entreprise sous-traitante la production de la liste nominative

des personnes engagées avec la preuve, pour chacune d’elles, qu’elle

n’était pas un travailleur non autorisé avant la conclusion du contrat de

sous-traitance, pour lui reconnaître cette qualité. Elle s’est contentée, ce

faisant, de suivre les recommandations du SEM pour éviter d’éventuelles

difficultés lors des contrôles relevant de la législation sur les étrangers,

recommandations qui ne peuvent en aucun cas suppléer une obligation

légale inexistante. En sa qualité d’entrepreneur principal, Y. SA n’avait

pas le pouvoir de décider quels travailleurs de A. Sàrl pouvaient ou ne

pouvaient pas participer à l’exécution des travaux de ferraillage,

compétence qui constitue, comme on l’a vu le critère décisif selon la

jurisprudence pour déterminer la qualité d’employeur au sens des art. 91

al. 1 et 117 aLEtr.

RVJ / ZWR 2022 325

Faute de revêtir la qualité d’employeur dans la présente cause, Y. SA

n’était pas soumise au devoir spécial découlant de l’art. 91 al. 1 aLEtr.

Partant, l’appelant ne saurait être appelé à en répondre en sa qualité

d’intraneus au sens de l’art. 29 let. c CP. L’un des éléments constitutifs

objectifs principaux de l’infraction prévue à l’art. 117 al. 1 aLEtr n’étant

pas réalisé dans la personne de l’intéressé, il convient de le libérer de ce

chef d’accusation et de prononcer son acquittement pur et simple.

3.2.3 On relèvera encore, par surabondance de moyens, que même si

l’on avait retenu que Y. SA avait la qualité d’employeur au sens de cette

disposition et que l’appelant, en vertu de sa position de collaborateur de

cette entreprise au sens de l’art. 29 CP, se devait d’en répondre comme

intraneus, la solution n’en aurait pas moins été la même. En effet, à

supposer que, comme retenu par l’autorité inférieure, l’on puisse

reprocher au prévenu de ne pas s’être assuré que les contrôles requis

lors de l’adjudication du contrat de sous-traitance avaient bien été

réalisés, l’acte omis n’aurait vraisemblablement pas permis d’éviter la

présence de B. sur le chantier. En effet, A. Sàrl n’a engagé ce travailleur

qu’en décembre 2014, soit plus d’une année après la signature du contrat

de sous-traitance survenue en octobre 2013. Partant, si le prévenu avait

exigé la liste nominative des personnes engagées pas l’entreprise sous-

traitante sur ce chantier avec la preuve, pour chacune d’elles, qu’elle

n’était pas un travailleur non autorisé - pièce dont on a vu qu’elle manquait

à ce contrat -, le nom de B. n’y aurait pas figuré. Rien n’indique dès lors

que le manquement retenu par l’autorité inférieure aurait empêché

l’emploi de ce travailleur non autorisé par l’entreprise sous-traitante,

puisqu’aucun contrôle systématique des travailleurs œuvrant

effectivement sur le chantier n’était effectué par la suite par le technicien

ou par le contremaître.

Dès lors que l’acte attendu n’aurait, selon toute vraisemblance, pas

empêché la survenance du résultat qui s’est produit en l’occurrence, la

causalité adéquate aurait dû être exclue. Une condamnation de l’appelant

n’aurait donc pas pu intervenir, même si l’on avait dû reconnaître à Y. SA

la qualité spéciale d’employeur au sens de l’art. 117 al. 1 aLEtr et l’imputer

à l’intéressé par le jeu de l’art. 29 let. c CP.