Conviction Upheld for Child Pornography Possession; Distribution Acquittal Based on Insufficient Proof of Access

340 RVJ / ZWR 2012

TCVS P1 10 41

Droit pénal – Criminalité sur Internet, pornographie – ATC (Juge de la Cour

pénale II) du 9 mars 2011, Ministère public c. X. – TCV P1 10 41

Criminalité sur Internet, pornographie

– Compétences du service de coordination de la lutte contre la criminalité sur

Internet (SCOCI) ; distinction entre l’activité de monitoring et celle consistant à

surveiller des réseaux de télécommunications dans le cadre d’une instruction

pénale ; en l’espèce, l’activité du collaborateur du SCOCI ne nécessitait aucune

autorisation judiciaire préalable ; la perquisition, intervenue avant l’ouverture

formelle de l’instruction, n’est, par ailleurs, pas illégale (art. 13 al. 1 Cst., 2 LSCPT,

3 aLSCPT, 27 al. 1 let. a OSCPT, 2 ch.1, 41bis, 53 ss aCPP ; consid. 5).

– N’est pas punissable l’utilisateur d’un logiciel de pair-à-pair configuré de manière

à ce que les autres utilisateurs ne puissent pas accéder aux données téléchargées

ou en cours de téléchargement (art. 197 ch. 1 CP ; consid. 6a).

– En l’espèce, condamnation de l’auteur pour avoir téléchargé des vidéos de nature

pédopornographique au moyen d’un logiciel et pour avoir gravé, sur des DVD,

des vidéos de même nature (art. 197 ch. 3 al. 1 CP ; consid. 6b).

Réf. CH: art. 13 Cst., art. 197 CP, art. 2 LSCPT, art. 3 aLSCPT, art. 27 OSCPT

Réf. VS: art. 2 aCPP, art. 41bis aCPP, art. 53 aCPP

Internetkriminalität, Pornographie

– Zuständigkeiten der Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminali-

tät (KOBIK) ; Unterscheidung zwischen Monitoring und der Überwachung des

Fernmeldenetzes im Rahmen einer strafrechtlichen Untersuchung ; vorliegend

bedurfte der Mitarbeiter der KOBIK für seine Tätigkeit keiner vorgängigen rich-

terlichen Bewilligung ; die vor der formellen Eröffnung der Untersuchung durch-

geführte Hausdurchsuchung ist ausserdem nicht illegal (Art. 13 Abs. 1 BV, 2 BÜPF,

3 aBÜPF, 27 Abs. 1 lit. a VÜPF, 2 Ziff 1, 41bis, 53 ff. aStPO ; E. 5).

– Die Verwendung eines Peer-to-Peer-Systems, das so konfiguriert ist, dass andere

Benutzer keinen Zugriff haben auf Inhalte, die heruntergeladen wurden oder

gerade heruntergeladen werden, ist nicht strafbar (Art. 197 Ziff. 1 StGB ; E. 6a).

– Verurteilung wegen Herunterladens kinderpornographischer Videos mit Hilfe

eines Peer-to-Peer-Systems und wegen Speicherns solcher Videos auf DVD (Art.

197 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ; E. 6b).

Ref. CH: Art. 13 BV, Art. 197 StGB, Art. 2 BÜPF, Art. 3 aBÜPF, Art. 27 VÜPF

Ref. VS: Art. 2 aStPO, Art. 41bis aStPO, Art. 53 aStPO

Faits (extraits)

4. a) aa) Le 12 février 2007, X. a téléchargé sur son ordinateur per-

sonnel (alors connecté à Internet par l’adresse IP [Internet Protocol]

dynamique 00.00.000.0), dont il est l’unique utilisateur, au moyen

du logiciel eMule, via le réseau eDonkey, deux fichiers intitulés

respectivement «(Yamad)Hussyfan!!New!!Childrens-Cam(Good!).avi»

et «Dee.and.Desi.zadoom.pedo.cumshot.9.(1).mpg.» Selon les extraits

RVJ / ZWR 2012 341

imprimés figurant au dossier, sur la première de ces vidéos, on peut

voir une jeune fille de moins de 16 ans exhibant ses seins, nue, et les

jambes écartées avec son sexe en gros plan, ainsi qu’une personne

introduisant un doigt dans le sexe ou l’anus d’une jeune fille. Le second

de ces fichiers montre un homme éjaculant sur le visage d’une jeune

fille de moins de 16 ans.

bb) EMule est un logiciel libre et gratuit d’échange de tous types

de fichiers informatiques (vidéo, audio, logiciels, etc.) au moyen du

système pair-à-pair (peer-to-peer ; en abrégé: P2P). Celui-ci permet à

ses utilisateurs de transférer directement des fichiers entre eux sans

passer par un serveur. Dans cette mesure, il est qualifié de décentra-

lisé : chaque internaute devient un émetteur de fichiers à partager pour

les autres utilisateurs, qui deviennent à leur tour des émetteurs de ces

fichiers stockés sur leur propre ordinateur (Seeger, Identification des

diffuseurs de fichiers illégaux dans les réseaux de partage de fichiers

«peer-to-peer», in Cimichella/Kuhn/Niggli [édit.], Nouvelles technolo-

gies et criminalité : nouvelle criminologie?, 2006, p. 269). Autrement dit,

les fichiers à télécharger ne sont pas proposés par l’éditeur du logiciel

mais par chaque utilisateur qui les met à disposition sur son propre

disque dur (dans un dossier ou un répertoire dit «partagé») auquel les

autres utilisateurs peuvent accéder (Gilliéron, Propriété intellectuelle

et Internet, 2003, p. 316, nos 389 et 392). Le recours à ce mode de trans-

fert nécessite l’utilisation d’un logiciel (tel qu’eMule) répertoriant tous

les fichiers que les utilisateurs entendent partager. Ce logiciel, pourvu

généralement d’une interface utilisateur conviviale, fait essentielle-

ment office de moteur de recherche (Tirelli, La répression des consom-

mateurs de pédopornographie à l’heure de l’Internet, thèse, Lausanne

2008, n° 46). Tout d’abord, il effectue une recherche sur la base d’un ou

de plusieurs mots-clés sur l’un des serveurs communautaires et

obtient un nombre variable de réponses décrivant la disponibilité du

fichier recherché, c’est-à-dire le nombre de sources, ainsi que de mul-

tiples informations telles que le nom du fichier, sa taille, son type et son

format informatique (MP3, MPEG, AVI, etc.). Chaque source corres-

pond à un ordinateur détenant le fichier en question dans son réper-

toire partagé. Ensuite, l’utilisateur choisit un ou plusieurs des fichiers

proposés et demande sa mise en téléchargement par un simple clic. Il

obtient ainsi du serveur la liste et l’adresse IP des internautes émet-

teurs (Seeger, op. cit., p. 277). Une particularité des logiciels de P2P

réside en ce que les fragments de données sont, pendant leur télé-

chargement même, automatiquement mis à la disposition des autres

utilisateurs (Schwarzenegger, Urheberstrafrecht und Filesharing in

342 RVJ / ZWR 2012

P2P-Netzwerken – Die Strafbarkeit der Anbieter, Downloader, Verbrei-

ter von Filesharing-Software und Hash-Link-Setzer, in Schwarzenegger/

Arter/Jörg [édit], Internet-Recht und Strafrecht, 2005, p. 213 et 220). Il

est toutefois possible de configurer certains de ces programmes de

manière à bloquer le partage automatique des données téléchargées

(arrêt du TC/GR PS 06 5 du 27 juillet 2006 consid. 3a, reproduit in sic!

2008 p. 205 ss ; Schwarzenegger, op. cit., p. 220 et 228 ; Koller, Cybersex,

Die strafrechtliche Beurteilung von weicher und harter Pornographie

im Internet unter Berücksichtigung der Gewaltdarstellungen, thèse,

Zurich 2007, p. 41).

cc) Aux termes de l’arrêt de renvoi du 24 mars 2010, pour «télé-

charger les fichiers litigieux, X. a dû faire une recherche incluant au

moins l’un des mots du titre de ces fichiers, puis choisir, au vu des

titres proposés, de les télécharger. Il a aussi pu décider de télécharger

tous les fichiers répondant aux mots-clés choisis. Dans le premier cas,

X. a décidé volontairement de télécharger des fichiers contenant la

représentation d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (au vu des titres

de ces fichiers). Dans le second cas, il en a accepté le risque (au vu des

mots-clés révélateurs qu’il a dû choisir)».

L’appelant prétend avoir uniquement entré dans le moteur de

recherche les termes «cam» et «cumshot», et affirme qu’il ignorait tout

du caractère pédopornographique des fichiers considérés.

En l’espèce, la question de savoir quels mots-clés l’intéressé a

introduits dans le moteur de recherche d’eMule n’apparaît pas déci-

sive. Au vu de l’intitulé explicite des fichiers litigieux («Hussyfan» asso-

cié à «Children» ; «pedo» associé à «cumshot»), il ne pouvait en effet

qu’avoir conscience que ceux-ci comportaient des actes d’ordre sexuel

impliquant des mineurs de moins de 16 ans. Il a d’ailleurs reconnu, lors

des débats de première instance et d’appel, qu’il connaissait la signifi-

cation du mot «cumshot» (éjaculation). Par ailleurs, certains des

termes composant les fichiers téléchargés par X. («Hussyfan!!New!!»,

«pedo», «Children») se retrouvent dans le nom de plusieurs vidéos – aux

titres à connotation ouvertement pédopornographique – qui avaient

été effacées mais dont la trace, parmi celles de centaines d’autres, a été

retrouvée sur le disque dur de son ordinateur personnel. Il apparaît

donc exclu qu’il ait pu télécharger par mégarde les fichiers en question.

Il y a d’autant moins lieu d’hésiter sur ce point que l’appelant, qui a fré-

quenté les cours de l’école d’informatique de Sierre, dispose de très

bonnes connaissances en la matière. Dans ces circonstances, en sélec-

tionnant et en cliquant sur les résultats obtenus par le moteur de

recherche, X. a, à tout le moins à titre éventuel, accepté de télécharger

RVJ / ZWR 2012 343

sur son ordinateur des vidéos illustrant des actes d’ordre sexuel avec

des mineurs de moins de 16 ans.

L’appelant fait également valoir que le logiciel dont il s’est servi

permettait de «bloquer les émissions» de sorte que les fichiers litigieux

n’étaient pas accessibles aux autres utilisateurs.

En l’occurrence, on peut se demander si la version du logiciel

eMule utilisée par X. pouvait être configurée de telle manière à empê-

cher tout partage automatique des données téléchargées ou en cours

de téléchargement (cf. Koller, op. cit., p. 294 sv.). Selon la lettre du

SCOCI du 10 avril 2007, l’appelant était «en train de télécharger [les

fichiers] ou les avait déjà intégralement sauvegardés dans la zone libé-

rée pour l’échange de données. Les fragments des films téléchargés

sont immédiatement mis à disposition à d’autres utilisateurs d’Internet

pour le téléchargement». Cette assertion de l’autorité dénonciatrice

n’est toutefois corroborée par aucun élément matériel du dossier. Le

juge d’instruction n’a fait procéder à aucun mesure d’investigation sur

cette question ; il n’a d’ailleurs pas ouvert d’instruction contre l’appe-

lant ni ne l’a inculpé du chef de l’art. 197 ch. 1 CP. L’expert judiciaire ne

s’est pas davantage prononcé à cet égard. Dans ces conditions, le juge

de céans n’est pas en mesure de retenir que X. a permis à des tiers –

notamment à des mineurs de moins de 16 ans – d’accéder aux fichiers

pédopornographiques qu’il a téléchargés.

b) Les 30 avril et 16 août 2006, X. a gravé sur 4 DVD, dénommés res-

pectivement «Teen Town 6 & 7», «Teen Test 5», «Girl Power» et «Harald

Fick Show 5», des vidéos, d’une durée totale de 41 minutes et 37

secondes, représentant des actes d’ordre sexuel avec des mineurs de

moins de 16 ans et des scènes d’urolagnie. L’accusé a reconnu la nature

de ces vidéos et a admis avoir visionné une partie d’entre elles.

Considérants (extraits)

5. a) Dans un grief d’ordre formel, l’appelant fait valoir que le

SCOCI «n’a pas le droit d’espionner eMule» et que, partant, les preuves

recueillies par celui-ci sont entachées de nullité. Les objets saisis à son

domicile par la police le 9 mai 2007 seraient en outre le fruit d’une per-

quisition illégale.

b) aa) La création du SCOCI repose sur un accord administratif

conclu à la fin de l’année 2001 entre le Département fédéral de justice

et police (DPFJ) et la conférence des chefs des départements canto-

naux de justice et police (CCDJP), visant à autoriser la Confédération à

assumer des tâches d’information et de coordination dans le domaine

de la criminalité sur Internet. Elle laisse subsister la compétence des

344 RVJ / ZWR 2012

cantons en matière de poursuite des infractions, sous réserve de celles

dont la poursuite ressortit à la juridiction fédérale (arrêt 6B_211/2009

du 22 juin 2009 consid. 1.1 ; Kronig/Bollmann, Die Koordinationstelle

zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK), in Schwarzeneg-

ger/Arter/Jörg, p. 30 ss). Le SCOCI est rattaché à l’Office fédéral de la

police (fedpol ; cf. art. 10 al. 1 let. h de l’ordonnance du 17 novembre

1999 sur l’organisation du Département fédéral de justice et police – RS

172.213.1). Il exerce des tâches de monitoring (recherches actives dans

le but de déceler les infractions commises via Internet, premier traite-

ment des communications de soupçons venant de la Suisse et de

l’étranger, clarification et analyse des emplacements et de la paternité

des contenus incriminés sur Internet, etc.), de clearing (examen du

contenu pénal des messages entrants, coordination des procédures en

cours, transmission des dossiers aux autorités de poursuite pénale) et

d’analyse (analyse systématique et interprétation des sources internes

et publiques dans le domaine de la criminalité sur Internet, analyse

régulière de la situation en Suisse et information sur les tendances et

les contre-mesures en la matière, etc.), domaines qui sont rattachés au

service d’analyse et de prévention (SAP). Dans cette mesure, les agents

du SCOCI, qu’il soient ou non des policiers au sens strict, interviennent

alors comme employés d’un organisme étatique rattaché à une auto-

rité de police, dont la mission spécifique est de contribuer à la lutte

contre la criminalité via Internet, en exerçant des tâches équivalant à

des investigations préliminaires de la police. En pareil cas, il faut donc

considérer qu’ils accomplissent une activité assimilable à celle des

fonctionnaires de police (arrêt 6B_211/2009 précité, eod. loc.).

Il convient de faire le départ entre l’activité de monitoring telle que

décrite ci-dessus et celle consistant à surveiller des réseaux de télé-

communications dans le cadre d’une instruction pénale. La première

se déroule en effet dans l’espace public (öffentlicher Raum) et porte

sur la partie d’Internet en principe accessible à tous ; il s’agit donc prin-

cipalement d’«observer» l’activité et le comportement des internautes

dans le but de constater la commission d’infractions pénales, comme

le ferait une patrouille de police dans le monde réel (Kronig/Bollmann,

op. cit., p. 45 et 48 ; cf., ég., ATF 134 IV 266 consid. 3.9). Dès lors, le moni-

toring ne requiert pas le prononcé de mesures de contrainte et n’est

partant pas subordonné à une autorisation judiciaire préalable (Hans-

jakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die

Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2006, p. 56 ; cf., ég.,

Rapport de la commission d’experts «Cybercriminalité», DFJP, Berne,

RVJ / ZWR 2012 345

juin 2003, p. 82, ndp 183). La surveillance (Überwachung) d’Internet se

rapporte en revanche aux données concernant la vie privée et familiale

d’une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction pénale, son

domicile, sa correspondance et les relations qu’elle établit par la poste

et les télécommunications (cf. art. 13 al. 1 Cst.), telles que, par exem-

ple, le contenu de ses e-mails ou la teneur d’une conversation sur une

chatroom «privée», par Instant Messenger ou Skype (Kronig/Bollmann,

op. cit., p. 48). Avant le 1er janvier 2011, les mesures de surveillance d’In-

ternet étaient soumises aux anciens art. 3 ss de la loi sur la surveillance

de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT ; Hans-

jakob, loc. cit. ; Kronig/Bollmann, op. cit., p. 45 ; actuellement : art. 269

ss CPP). Leur prononcé ressortissait au juge d’instruction et devait être

approuvé par le président de l’autorité de plainte du Tribunal cantonal

(art. 6 et 7 aLSCPT ; art. 103c ss aCPP).

bb) Il a été retenu en fait que l’appelant a téléchargé les fichiers liti-

gieux au moyen du logiciel eMule, via le réseau eDonkey. Il s’agit d’un

réseau P2P public et accessible sans mot de passe (cf. Kronig/Boll-

mann, op. cit., p. 45, ndp 52) à n’importe quelle personne disposant du

programme – libre et gratuit – eMule. Par ailleurs, contrairement à ce

que semble penser l’appelant, sur ce type de réseau, l’adresse IP de

l’utilisateur n’est pas cachée aux autres internautes (cf. Seeger, op. cit.,

p. 277). Cela étant, l’intervention du collaborateur du SCOCI a simple-

ment consisté, en l’espèce, à se connecter au réseau eDonkey et, dans

un premier temps, à observer le comportement des différents utilisa-

teurs en ligne. Ce collaborateur a ensuite constaté que l’utilisateur dont

l’adresse IP était 00.00.000.0, correspondant à un raccordement d’un

fournisseur d’accès sis en Valais – information qui est aussi librement

disponible sur Internet (cf., par ex., http://www.ip-adress.com/ip_tra-

cer) –, avait téléchargé plusieurs fichiers à contenu pédopornogra-

phique, soit des agissements pouvant tomber sous le coup de l’art. 197

CP. Dans cette mesure, il s’agit d’une pure tâche de monitoring entrant

précisément dans les compétences susdécrites du SCOCI et ne néces-

sitant, par conséquent, aucune autorisation judiciaire préalable. Le col-

laborateur considéré n’a pas non plus investigué sur la toile en tant

qu’«agent infiltré», de sorte que l’ancienne loi sur l’investigation

secrète (LFIS) ne trouve pas à s’appliquer en l’occurrence (cf. ATF 134

IV 266). Au surplus, en tant qu’organe de police rattaché à fedpol, le

SCOCI ne saurait être assimilé à une société privée telle que Logistep

AG, qui poursuit un but purement économique (cf. ATF 136 II 508

consid. 6.3.1). Enfin, le nom et l’adresse de l’appelant ont été valablement

communiqués par le fournisseur d’accès à l’autorité compétente en la

346 RVJ / ZWR 2012

matière, à savoir le service des tâches spéciales (STS), alors rattaché

au Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’éner-

gie et de la communication (DETEC ; cf. art. 2 LSCPT et 27 al. 1 let. a

OSCPT ; Hansjakob, n. 2 ad art. 27 OSCPT).

Il suit des développements qui précèdent que le grief de l’appelant

relatif à la nullité des preuves recueillies par le SCOCI est infondé. Il en

va de même de celui pris de l’illégalité de la perquisition effectuée par

la police à son domicile le 9 mai 2007. Cette mesure, ainsi que, notam-

ment, la saisie de son l’ordinateur et de plusieurs DVD, se fondent en

effet sur le mandat écrit délivré par le magistrat instructeur le 24 avril

2007 (cf. art. 2 ch. 1 et 41bis ch. 1 aCPP ; Piquerez, Traité de procédure

pénale suisse, 2006, nos 897 sv.). Il est certes vrai que celui-ci n’a for-

mellement ouvert une instruction contre X. du chef de pornographie

que le 16 mai 2007 et que l’art. 45bis aCPP ne permet pas au juge d’ins-

truction, sauf péril en la demeure, de procéder à des mesures coerci-

tives dans le cadre de l’enquête préliminaire. Cette irrégularité n’a tou-

tefois aucune incidence sur les actes accomplis par la police le 9 mai

2007. Elle implique uniquement que l’ouverture matérielle de l’instruc-

tion est intervenue le 9 mai 2007 et qu’à partir de cette date déjà, l’ap-

pelant revêtait la qualité de partie à la procédure avec les droits qui y

sont rattachés, notamment celui de consulter le dossier, de participer

aux actes d’instruction et de requérir des opérations (art. 53 ss aCPP ;

ATC P3 09 50 du 30 avril 2009 ; cf., ég., RVJ 2002 p. 297 consid. 2a). Or,

en l’espèce, il n’apparaît pas que X. aurait été entravé dans l’exercice

de ces prérogatives.

6. a) L’art. 197 ch. 1 CP punit d’une peine privative de liberté de

trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui aura offert, mon-

tré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa

disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou

autres objets pornographiques ou des représentations pornographi-

ques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision. Le premier juge

a correctement exposé les conditions d’application de cette disposi-

tion ainsi que sa portée à la lumière de la jurisprudence et de la doc-

trine, de sorte que l’on peut s’y référer. Il convient d’y ajouter que n’est

pas punissable celui qui prend des mesures efficaces pour empêcher

que des mineurs de moins de 16 ans puissent accéder à l’objet ou à la

représentation pornographique (ATF 131 IV 64 consid. 10.1.2 ; Corboz,

Les infractions en droit suisse, 2010, n. 27 ad art. 197 CP ; Meng/Schwai-

bold, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 197 CP ; Koller, op. cit., p. 163).

Tel est en particulier le cas de l’utilisateur d’un logiciel de P2P configuré

de manière à ce que les autres utilisateurs ne puissent pas accéder aux

RVJ / ZWR 2012 347

données téléchargées ou en cours de téléchargement (cf. Koller, op.

cit., p. 296).

En l’espèce, le juge de céans n’a pas été en mesure de retenir que

X., en téléchargeant les deux fichiers litigieux, les a rendus accessibles

– c’est-à-dire téléchargeables – à d’autres utilisateurs d’eMule, parmi

lesquels pouvaient se trouver des mineurs de moins de 16 ans. En de

telles occurrences, l’appelant ne peut qu’être acquitté du chef d’accu-

sation de pornographie au sens de l’art. 197 ch. 1 CP.

b) Aux termes de l’art. 197 ch. 3 al. 1 CP, celui qui aura fabriqué,

importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, mon-

tré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représen-

tations visés au ch. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel

avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou compre-

nant des actes de violence, sera puni d’une peine privative de liberté

de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. S’agissant des condi-

tions d’application de cette disposition, le juge de céans se réfère aux

considérations pertinentes du jugement entrepris.

Il a été circonscrit en fait que, le 12 février 2007, X. a téléchargé sur

son ordinateur personnel au moyen du logiciel eMule deux vidéos mon-

trant des actes d’ordre sexuel avec des mineurs de moins de 16 ans. Au

vu des noms respectifs des deux fichiers en question, l’appelant, en cli-

quant sur les résultats obtenus au moyen du moteur de recherche

d’eMule, a, à tout le moins à titre éventuel, accepté de télécharger sur

le disque de son ordinateur des vidéos de nature pédopornographique.

Il est en outre constant que, les 30 avril et 16 août 2006, X. a gravé sur

4 DVD, dénommés respectivement «Teen Town 6 & 7», «Teen Test 5»,

«Girl Power» et «Harald Fick Show 5», des vidéos, d’une durée totale de

41 minutes et 37 secondes, représentant des actes d’ordre sexuel avec

des mineurs de moins de 16 ans et des scènes d’urolagnie (ou urophi-

lie). L’accusé a admis la nature de ces vidéos et concédé avoir visionné

une partie d’entre elles. Partant, il doit être reconnu coupable de por-

nographie au sens de l’art. 197 ch. 3 CP.