Creditor Enforcement Against Foreign Debtor with Swiss Establishment: Service of Process Requirements

RVJ / ZWR 2010 191

Poursuite pour dettes et faillite Schuldbetreibungsund Konkursrecht TCVS LP 08 50 Poursuite pour dettes et faillite - for de la poursuite d’un débiteur domicilié à l’étranger, notification des actes de poursuite - ATC (Autorité supérieure de surveillance en matière de LP) du 23 mars 2009, Confédération suisse c. Y.

For de la poursuite d’un débiteur domicilié à l’étranger : notification des actes de poursuite

– Le débiteur domicilié à l’étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci, qu’elles soient de nature contractuelle ou non (art. 50 LP; consid. 4a/aa).

– Modalités de notification d’un commandement de payer (art. 64 al. 2 LP, art. 72 LP; consid. 4a/cc).

– Notification à un débiteur sans domicile en Suisse, qui y possède un établissement stable mais n’a pas pris de dispositions expresses de notification (art. 66 al.

1 et 3 LP). Lorsque la notification est exclue à l’adresse en Suisse, le créancier doit entreprendre d’autres démarches pour trouver l’adresse exacte du débiteur à l’étranger et, à défaut, peut envisager une notification par la voie édictale au sens de l’art. 66 al. 4 LP (consid. 4b et 5). Réf. CH: art. 50 LP, art. 62 LP, art. 64 LP, art. 66 LP Réf. VS: -

Betreibungsort bei Schuldner mit ausländischem Wohnsitz: Zustellung von Betreibungsurkunden

– Der Schuldner mit ausländischem Wohnsitz mit Geschäftsniederlassung in der Schweiz kann hierselbst für solche Schulden betrieben werden, seien sie vertraglicher Natur oder nicht (Art. 50 SchKG; E. 4a/aa).

– Zustellungsmodalitäten eines Zahlungsbefehls (Art. 64 Abs. 2 SchKG, Art. 72 SchKG; E. 4a/cc).

– Zustellung an einen Schuldner ohne Wohnsitz in der Schweiz, der hierselbst eine Geschäftsniederlassung besitzt, aber kein ausdrückliches Zustellungsdomizil bezeichnet (Art. 66 Abs. 1 und 3 SchKG). Falls die Zustellung an die Schweizeradresse unmöglich ist, ist der Gläubiger verpflichtet, weitere Schritte zu unternehmen, um die genaue Anschrift des Schuldners im Ausland zu finden und andernfalls kann er die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 SchKG prüfen (E. 4b und 5). Ref. CH: Art. 50 SchKG, Art. 62 SchKG, Art. 64 SchKG, Art. 66 SchKG Ref. VS: -

192 RVJ / ZWR 2010

Considérants (extraits)

(...)

4. La recourante considère que l’autorité inférieure a ignoré, à tort, l’art. 66 al. 1 LP et que l’office des poursuites ne pouvait pas rejeter sa réquisition de poursuite au motif qu’elle devait effectuer les recherches nécessaires en vue d’établir l’adresse exacte du débiteur à l’étranger. Compte tenu de la nature de la créance (droit fiscal), la notification du commandement de payer doit avoir lieu à l’adresse de l’établissement exploité par le poursuivi à Sierre et non pas à son domicile à l’étranger.

a) aa) Selon l’art. 50 al. 1 LP, le débiteur domicilié à l’étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci, qu’elles soient de nature contractuelle ou non (ATF 114 III 6). La notion d’établissement s’entend de tout lieu d’opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains, des biens et des services (CR LP-Schüpbach, n. 8 ad art. 50 LP). Le for de poursuite au lieu de l’établissement s’applique donc tant aux dettes dérivant du droit privé qu’aux dettes portant sur des prétentions tirées du droit public (Gilliéron, n. 38 ad art. 50 LP). Point n’est besoin que le débiteur soit domicilié à l’étranger, l’absence de domicile en Suisse suffit (ATF 119 III 54).

bb) Il incombe en premier lieu au créancier de fournir à l’office toutes les indications nécessaires à l’enregistrement de la poursuite et à la rédaction du commandement de payer. En particulier, il lui appartient de désigner le nom et le domicile du débiteur (art. 67 al.

1 ch. 2 LP; RVJ 1992 p. 408). L’office des poursuites doit refuser de donner suite à une réquisition ne désignant pas suffisamment le débiteur. Il n’est pas tenu de rechercher le domicile du poursuivi, mais il doit vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd., n° 612, p. 124). Il ne faut pas confondre le lieu de domicile du débiteur avec celui où le poursuivi, domicilié à l’étranger, possède un établissement en Suisse (art. 50 al. 1 LP). Celui-ci doit être indiqué à l’office des poursuites pour lui permettre de vérifier sa compétence à raison du lieu (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, éd. 1999, n. 40 ad art. 67 LP). RVJ / ZWR 2010 193

cc) Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l’objet d’une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). Celle-ci consiste en la remise de l’acte à découvert en mains du poursuivi ou, en son absence, en mains d’une des personnes de remplacement désignées par la loi, à savoir, conformément au texte de l’art. 64 al. 1 LP, à une personne adulte de son ménage ou à l’un de ses employés. Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu’il peut avoir indiqués (art. 66 al. 1 LP). Cette disposition vise notamment le cas du débiteur domicilié à l’étranger possédant un établissement en Suisse (art. 50 al. 1 LP; RVJ 1992 p. 408); celui-ci doit cependant avoir été désigné par le poursuivi comme lieu de notification des actes de poursuite (CR LP-Jeanneret/Lembo, n. 10 ad art. 66 LP). En revanche, si le débiteur n’a pas indiqué d’adresse de notification, il faut procéder conformément à l’art. 66 al. 3 et 4 ch. 3 LP et non pas selon l’art. 64 LP (Gilliéron, n. 19 ad art. 66 LP). Il en va de même dans le contexte de l’élection de domicile en Suisse prévue à l’art. 50 al. 2 LP. En effet, en l’absence de désignation d’une personne autorisée à recevoir les actes de poursuite, ceux-ci doivent également être notifiés à l’étranger selon la procédure prévue à l’art. 66 al. 3 LP (BlSchK 2002 p. 195). Pour sa part, Angst estime que les actes de poursuite sont notifiés au for spécial conformément à l’art. 64 LP, lorsque le débiteur domicilié à l’étranger possède un établissement en Suisse au sens de l’art. 50 al. 1 LP (LP-Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 14 ad art. 66 LP). Cependant, cet auteur est le seul à soutenir cette opinion, alors que celle de la doctrine majoritaire trouve appui dans la jurisprudence (ATF 69 III 33, 68 III 146; RVJ 1992 p. 408 précité). Partant, c’est à juste titre qu’en pareille hypothèse, l’autorité inférieure en matière de plainte a admis l’application de l’art. 66 al. 3 LP.

dd) Selon cette disposition, lorsque le débiteur demeure à l’étranger, il est procédé à la notification par l’intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut avoir lieu par la poste si un traité le prévoit et si l’Etat sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent. Un acte de poursuite constitue un acte judiciaire en matière civile et commerciale, pour autant qu’il ne se rapporte pas à une dette de droit public, à l’instar d’une amende, d’un émolument ou d’une créance fiscale. Cependant, lorsque le débiteur est de nationalité suisse, une notification directe par l’ambassade ou le consulat est toujours possible en application de l’art. 23 de la Convention de Vienne sur

194 RVJ / ZWR 2010

les relations consulaires du 24 avril 1963 (CR LP-Jeanneret/Lembo, n.

14 ad art. 66 LP). Dans ce cas, l’entraide internationale est possible, même en matière fiscale (LP-Angst, n. 14 ad art. 66 LP).

b) En l’espèce, selon les déclarations de la recourante, non remises en cause par Y., celui-ci est domicilié en France. Il est dès lors admis que le débiteur n’a pas de domicile fixe en Suisse. De même, il n’est pas contesté que l’intimé possède en Suisse un établissement stable au sens de l’art. 50 al. 1 LP. Il reste à examiner si le commandement de payer litigieux pouvait lui être notifié par l’office des poursuites à Sierre en application de l’art. 66 al. 1 LP. Dans le cas particulier, il ne ressort pas du dossier que le poursuivi ait pris des dispositions expresses au sens de cette disposition en vue de désigner l’adresse de son établissement à Sierre pour la communication des actes de poursuite. Au demeurant, la notification à un tiers à l’adresse de notification n’est également possible que si le représenté l’a chargé expressément de recevoir des actes d’exécution forcée (Gilliéron, n. 17 ad art. 66 LP) et aucune information allant dans ce sens n’a été fournie à la recourante ou à l’office des poursuites. Dès lors, il importe peu que le débiteur ait mentionné l’avenue A. à Sierre lors de son inscription à la TVA et que cette adresse ait été utilisée pour tous les échanges en matière fiscale, voire même que l’intimé se soit vu notifier «avec succès» un mandat de répression en janvier 2008. En l’absence de mention expresse de la part du débiteur, l’interprétation restrictive de l’art. 66 al. 1 LP empêche de considérer l’adresse de Sierre comme le lieu de notification d’un quelconque acte de poursuite. Par conséquent, contrairement à ce que prétend la recourante, l’endroit où il exerce habituellement sa profession ne peut être considéré comme le lieu de notification de la poursuite litigieuse. L’autorité inférieure de première instance n’a, dès lors, pas violé le droit fédéral en considérant que c’est le mode de notification prévu à l’art. 66 al. 3 LP qui doit être envisagé. Comme cela résulte du courrier adressé le 25 octobre 2007 par l’office des poursuites à l’office fédéral de la justice, le poursuivi étant de nationalité suisse, la nature fiscale de la créance faisant l’objet de la réquisition de poursuite ne constitue pas un obstacle à la notification du commandement de payer par les soins d’agents diplomatiques ou consulaires en application de l’art. 36 de la Convention de Vienne.

5. A titre subsidiaire, à défaut de pouvoir notifier le commandement de payer au lieu de l’établissement, la recourante demande qu’il soit procédé par voie édictale. Conformément à l’art. 26 al. 4 LALP, cette conclusion nouvelle est recevable. RVJ / ZWR 2010 195

a) La notification se fait par publication, lorsque débiteur n’a pas de domicile connu (art. 66 al. 4 ch. 1 LP). L’office des poursuites ne saurait recourir de son propre chef à la notification par voie édictale, pas plus qu’il ne saurait donner suite à la réquisition y relative sans vérifier si les conditions de ce mode de notification sont réunies. La notification par voie de publication officielle ne peut avoir lieu que sur réquisition du poursuivant, qui doit, par exemple, prouver non seulement que le destinataire a abandonné son précédent domicile, mais encore qu’il n’en a pas fondé un nouveau ou qu’il est actuellement sans domicile connu. Il appartient au poursuivant de faire les démarches à cet effet et de prouver qu’elles n’ont pas eu de succès (Gilliéron, n. 49 et 54 ad art. 66 LP). La notification d’un acte de poursuite par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l’office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (arrêt 7B.164/2002 du 22 octobre 2002; ATF 112 III 8 ss; Gilliéron, n. 54 ad art. 66 LP; CR LP-Jeanneret/Lembo, n. 19 ad art. 66 LP).

b) Dans le cas présent, la créancière a, le 16 octobre 2007, requis la poursuite de Y. en mentionnant comme domicile : Bâtiment B., Avenue C., à D./France. Après avoir été informée que le débiteur n’habitait plus à l’adresse indiquée, elle a, le 7 décembre 2007, introduit une nouvelle réquisition de poursuite en la complétant et en indiquant, en sus, l’adresse de l’établissement stable à l’avenue A., à Sierre, comme lieu de notification du commandement de payer. La notification par publication constituant l’ultima ratio, la recourante ne pouvait se contenter de procéder de la sorte. Comme la notification était exclue à l’adresse à Sierre en application de l’art. 66 al. 1 LP (cf. consid. 4b cidessus), elle devait, au contraire, entreprendre, par les moyens idoines, d’autres démarches pour trouver l’adresse exacte du débiteur à l’étranger. Ce n’est que si celles-ci se révélaient infructueuses en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la créancière qu’une notification par voie édictale pouvait être envisagée. Les conditions de l’art. 66 al. 4 LP n’étant pas réunies en l’état, c’est à bon droit que l’office des poursuites n’a également pas donné suite à la seconde réquisition de poursuite de la recourante et l’a simultanément invitée à procéder dans le sens susmentionné.