Kurzarbeit Wage Gap Liability During COVID-19 Closures

284 RVJ / ZWR 2024

Zivilrecht – Arbeitsrecht – KGE (Einzelrichter der Zivilkammer) vom

20. Juni 2024, X. AG c. Y. – TCV C3 23 48

Arbeitsvertrag: Lohnfortzahlungspflicht; Kurzarbeitsentschädigung

- Bei einem Arbeitsvertrag stehen die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin und die Lohn-

zahlung der Arbeitgeberin im Austauschverhältnis, weshalb an sich gilt «kein Lohn

ohne Arbeit». Von diesem Grundsatz gibt es zwei gewichtige Ausnahmen: Lohnfort-

zahlungspflicht bei Annahmeverzug der Arbeitgeberin (Art. 324 OR) oder aus sozial-

politischen Gründen (Art. 324a OR; E. 3.2).

- Die Arbeitgeberin gerät in Annahmeverzug, wenn die Arbeitsleistung wegen eines Er-

eignisses unmöglich geworden ist, welches ihr bzw. ihrer Risikosphäre zuzurechnen

ist; darunter fällt namentlich das Betriebsrisiko, wohingegen objektive Gründe im Sinne

von Art. 91 OR nicht von der Arbeitgeberin zu verantworten sind (E. 3.2).

- Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zählt Betriebsschliessungen zur Bekämpfung

des Coronavirus nicht zum Betriebsrisiko, sondern qualifiziert sie als objektive Gründe,

weshalb die Arbeitgeberin gegenüber ihrer Arbeitnehmerin nicht für den Differenzbetrag

zwischen Kurzarbeitsentschädigung und üblichem Lohn aufzukommen hat (E. 3.3).

Contrat de travail : obligation de continuer à verser le salaire ;

indemnité pour réduction de l’horaire de travail

- Dans le contrat de travail, la prestation de travail du travailleur et le paiement du salaire

par l’employeur se trouvent dans une relation d’échange, de sorte que s’applique

l’adage « pas de salaire sans travail ». Il existe deux importantes exceptions à ce

principe : l’obligation de continuer à verser le salaire en cas de demeure de l’employeur

(art. 324 CO) et celle découlant de causes (de nature sociopolitique) inhérentes à la

personne du travailleur (art. 324a CO ; consid. 3.2).

- L’employeur est en demeure, lorsque l’exécution du travail est devenue impossible en

raison d’un événement qui entre dans sa sphère de risque ; il s’agit notamment du

risque d’exploitation, alors que les raisons objectives au sens de l’art. 91 CO ne sont

pas de la responsabilité de l’employeur (consid. 3.2).

- La jurisprudence du Tribunal fédéral ne considère pas les fermetures d’entreprises

dans le but de lutter contre le Coronavirus comme un risque d’exploitation, mais les

qualifie de raisons objectives, de sorte que l’employeur n’est pas tenu de payer au

travailleur la différence entre l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail et le

salaire habituel (consid. 3.3).

Aus den Erwägungen

2. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, die A. AG, und die

Beschwerdegegnerin schlossen einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit

Beginn am 16. November 2001 ab. Die Beschwerdegegnerin war als

Serviceangestellte beschäftigt und der Bruttolohn betrug gemäss Ar-

beitsvertrag Fr. 2’810.00 und der Nettolohn Fr. 2’510.45 pro Monat.

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Aufgrund der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 13. März 2020

die ausserordentliche Lage nach Art. 7 des Bundesgesetzes über die

Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiege-

setz, EpG) ausgerufen und weitreichende Beschränkungen des öffentli-

chen Lebens in Kraft gesetzt, unter anderem für Schwimmbäder und

Wellnesszentren (Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des

Coronavirus [COVID-19] vom 13. März 2020; COVID-19-Verordnung 2).

Am 16. März 2020 hat der Bundesrat die Schliessung sämtlicher öffentlich

zugänglichen Einrichtungen für das Publikum beschlossen, namentlich

auch Restaurationsbetriebe sowie Schwimmbäder und Wellnesszentren

(Art. 6 Abs. 2 lit. b und d COVID-19-Verordnung 2 Änderung vom

16./17. März 2020). Die Beschwerdeführerin hat für einen Grossteil ihrer

Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung beantragt. Die Beschwerde-

gegnerin hat das von der Beschwerdeführerin unterbreitete Formular

«Zustimmung Kurzarbeit» unterzeichnet. In der Folge hat die Beschwer-

deführerin für die Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 16. März 2020

bis zum 31. Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung beantragt und erhalten.

Am 29. Mai 2020 wurde der Beschwerdegegnerin die Kündigung per

31. Juli 2020 ausgehändigt.

3.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin im

März 2020 der Kurzarbeit zugestimmt und das entsprechende Formular

unterzeichnet hatte. In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin für

die Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 13. März 2020 bis zum 31. Mai

2020 Kurzarbeitsentschädigung. Die Beschwerdegegnerin fordert nun

für die Zeit der Kurzarbeit die Lohndifferenz von 20 % nach, zumal sie

der Kurzarbeit zugestimmt habe, um ihren Arbeitsplatz zu schützen. Die

Arbeitgeberin habe das Arbeitsverhältnis jedoch gleichwohl gekündigt.

Die Kurzarbeit habe ihren Zweck nicht erfüllt, sodass die stillschwei-

gende Bedingung, unter welcher sie als Arbeitnehmerin zugestimmt ge-

habt habe, nachträglich dahingefallen sei. Die Beschwerdeführerin hält

im Wesentlichen dagegen, der von März bis Mai 2020 hoheitlich ausge-

rufene Covid-19-Lockdown falle weder in die Risikosphäre der Arbeit-

nehmerin noch in jene der Arbeitgeberin. Weil entgegen der Auffassung

der Vorinstanz Art. 324 OR nicht anwendbar sei, gelte die Rechtsfolge

nach Art. 119 OR, mithin das Prinzip «Ohne Arbeit kein Lohn». Sie habe

nie versprochen, dass die Arbeitsplätze erhalten bleiben würden. Viel-

mehr habe sie erklärt, dass die Hotels kurzfristig geschlossen werden

müssten und die Situation langfristig schwierig sei.

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3.2 Der Arbeitsvertrag ist ein synallagmatischer Schuldvertrag, bei wel-

chem die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin und die Lohnzahlung der

Arbeitgeberin im Austauschverhältnis stehen. Für nicht geleistete Arbeit

hat die Arbeitnehmerin daher grundsätzlich keinen Lohnanspruch; es gilt

der Grundsatz «kein Lohn ohne Arbeit» (Art. 82, Art. 119 Abs. 2 OR;

Bundesgerichtsurteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2; PORT-

MANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, 7. A., 2019, N 1 zu Art. 324 OR).

Von diesem Grundsatz gibt es allerdings insbesondere zwei gewichtige

Ausnahmen: Zum einen hat die Arbeitgeberin den Lohn der Arbeitneh-

merin zu entrichten, wenn sie sich selber im Annahmeverzug befindet

(Art. 324 OR). Zum anderen besteht aus sozialpolitischen Gründen eine

Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin für eine gewisse Dauer, sofern

die Arbeitnehmerin aus Gründen, die in ihrer Person liegen, unverschul-

det an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a OR).

Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt die Arbeitgeberin, wenn die Arbeit

infolge ihres Verschuldens nicht geleistet werden kann oder sie aus an-

deren Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt,

zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass die Arbeitnehmerin

zur Nachleistung verpflichtet ist. Art. 324 OR ist lex specialis zu den all-

gemeinen Bestimmungen über den Gläubigerverzug und geht diesen

dementsprechend vor. Im Falle eines Annahmeverzugs der Arbeitgebe-

rin ist die Arbeitnehmerin in Abweichung von Art. 95 OR nicht zum Ver-

tragsrücktritt berechtigt, sondern behält ihren Lohnanspruch, ohne die

nicht geleistete Arbeit nachholen zu müssen (BGE 124 III 346 E. 2.a,

116 II 142 E. 5.b; Bundesgerichtsurteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember

2008 E. 3.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom-

mentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., 2012, N. 2 zu Art. 324 OR). Der An-

nahmeverzug gemäss Art. 324 OR setzt kein Verschulden der

Arbeitgeberin voraus. Er tritt auch dann ein, wenn die Arbeitsleistung

wegen eines Ereignisses unmöglich geworden ist, welches in der Risi-

kosphäre der Arbeitgeberin liegt (Bundesgerichtsurteil 4A_291/2008

vom 2. Dezember 2008 E. 3.2 mit Hinweisen; STREIFF/VON KAENEL/RU-

DOLPH, a.a.O., N. 4 zu Art. 324 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar,

4. A., N. 10 zu Art. 324 OR). Entscheidend ist damit immer die Frage, in

wessen Risikosphäre das entsprechende Ereignis fällt (Bundesgerichts-

urteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2). Nach nahezu einhel-

liger Auffassung trägt die Arbeitgeberin das Betriebs- und

Wirtschaftsrisiko (BGE 124 III 346 E. 2a; Bundesgerichtsurteile

4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 4.1, 4A_291/2008 vom 2. Dezem-

ber 2008 E. 3.2; je mit Hinweisen).

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Art. 324 OR ist von Bedeutung, wo es um die Rechtsfolge geht. Mit an-

deren Worten stellt Art. 324 OR nur in der Rechtsfolge eine lex specialis

dar, und zwar zur allgemeinen Bestimmung von Art. 95 OR. Was den

Tatbestand betrifft, greift die Bestimmung bloss auf Art. 91 OR zurück

(Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.1). Der

Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die Annahme der gehörig angebo-

tenen Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungs-

handlungen, ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist,

ungerechtfertigterweise verweigert (Art. 91 OR). Der Annahmeverzug

tritt somit nur ein, wenn das Verhalten der Arbeitgeberin nicht gerecht-

fertigt ist. An einer Rechtfertigung fehlt es, wenn kein objektiver Grund

gegeben ist, der alle trifft (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. Au-

gust 2023 E. 5.3 mit Hinweis auf PERRENOUD, in: Thévenoz/Werro

[Hrsg.], Commentaire romand, Code des obligations I, 3. A., 2021, N. 8

zu Art. 324 OR). Ein objektiver Grund, der den Gläubigerverzug aus-

schliesst, wurde beispielsweise bejaht, als der Gläubiger wegen Kriegswirren

und kriegswirtschaftlicher Massnahmen gewisse Vorbereitungshandlungen

nicht treffen konnte (BGE 63 II 226). Ein objektiver Grund wird auch be-

jaht, wenn sich der Gläubiger mit der Annahme der Leistung unzumut-

barer rechtlicher Risiken aussetzen würde. Keine Rechtfertigung im

Sinne von Art. 91 OR sind demgegenüber persönliche Gründe auf Sei-

ten des Gläubigers (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August

2023 E. 5.3). Im arbeitsrechtlichen Kontext ist im Zusammenhang mit

dem Annahmeverzug der Arbeitgeberin häufig vom Betriebsrisiko die

Rede. Unbestrittenermassen gilt der Grundsatz, dass die Arbeitgeberin

das Betriebsrisiko zu tragen hat (BGE 124 III 346 E. 2a; Bundesgerichts-

urteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.4). Der Begriff des Betriebs-

risikos ist indessen gesetzlich nicht definiert. In der Regel sind damit

Umstände gemeint, die in die Risikosphäre der Arbeitgeberin und nicht

der Arbeitnehmerin fallen und keine objektiven Gründe im Sinne von

Art. 91 OR sind. Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko der Arbeitnehme-

rin fällt, muss im Einzelfall bestimmt werden. Insbesondere ist danach

zu fragen, ob es sich – in der Terminologie von Art. 91 OR – um einen

persönlichen Grund auf Seiten der Arbeitgeberin oder um einen objekti-

ven Grund handelt (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August

2023 E. 5.4 mit Hinweis).

3.3 Die Vorinstanz anerkannte einen Anspruch auf Auszahlung der

Lohndifferenz von 20 % für die Periode vom 16. März 2020 bis 31. Mai

2020. Damit geht sie implizit davon aus, dass die Beschwerdeführerin

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als Arbeitgeberin das Betriebsrisiko trägt und sie somit während den be-

hördlichen Einschränkungen eine Lohnfortzahlungspflicht gestützt auf

Art. 324 OR trifft. Diese Schlussfolgerung lässt sich jedoch mit der neu-

esten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Einklang bringen.

Der Begriff Betriebsrisiko umfasst in der Regel Umstände, die in die Ri-

sikosphäre der Arbeitgeberin und nicht der Arbeitnehmerin fallen und

keine objektiven Gründe im Sinne von Art. 91 OR sind. Das Bundesge-

richt qualifizierte in seinem Urteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 Be-

triebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus als objektive

Gründe im Sinne von Art. 91 OR. Die aufgrund der Covid-19-Pandemie

vom Bundesrat beschlossenen Betriebsschliessungen betrafen nämlich

nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern erfolgten betriebsübergrei-

fend. Es wurden nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung

der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen. Das Risiko

verwirklichte sich gerade nicht einzig aufgrund von betrieblichen Voraus-

setzungen, wie beispielsweise einer nicht genügenden Auftragslage der

Beschwerdeführerin. Es handelte sich hierbei somit um ein allgemeines

Risiko. Die einzige Möglichkeit, damit die Arbeitnehmer trotz der ausser-

gewöhnlichen Situation finanziell entschädigt wurden, war die Beantra-

gung der Kurzarbeit, was vorliegend auch geschehen ist. Eine

darüberhinausgehende monetäre Verpflichtung der Arbeitgeberin be-

stand nicht. Da die coronabedingten Einschränkungen nicht dem Be-

triebsrisiko der Beschwerdeführerin zuzuschreiben sind und es sich

damit um einen objektiven Grund handelt, ist diese Situation auch nicht

vergleichbar mit anderen Situationen, in denen Kurzarbeit mit Zustim-

mung und im Vertrauen auf den Erhalt der Arbeitsstelle beantragt wurde.

Daran ändert auch nichts, dass die Hotelbetriebe theoretisch nicht

schliessen mussten, zumal aufgrund der Schliessung der weiteren Ein-

richtungen wie Thermalbäder und der allgemeinen Situation eine Öff-

nung des Hotelbetriebs kaum Sinn machte. Die Beschwerdeführerin als

Arbeitgeberin hat folglich nicht für den Differenzbetrag zwischen Kurzar-

beit und üblichem Lohn einzustehen.

Im Übrigen ist auch die Voraussehbarkeit zu verneinen, wenn sie denn

überhaupt als Kriterium zu beachten ist, was umstritten ist und vom Bun-

desgericht im Urteil 4A_53/2023 vom 30. August 20243 offengelassen

wurde. Die Covid-19-Pandemie kam im März 2020 plötzlich und uner-

wartet. Ein solch flächendeckendes Ereignis war für die Arbeitgeber-

schaft damit keineswegs voraussehbar (vgl. Bundesgerichtsurteil

4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.10).