Distinction Between Consequences of Missed Reply and Missed Answer to Counterclaim

142 RVJ / ZWR 2017

Zivilprozessrecht - Säumnisfolgen - KGE (Einzelrichter der Zivil-

kammer) vom 2. Juni 2016, X. AG c. Y. - TCV C3 15 11

Folgen versäumter Replik und (Wider-)Klageantwort

- Die Folgen einer versäumten Replik richten sich nach der allgemeinen Säumnis-

regel von Art. 147 Abs. 2 ZPO. Die säumige Partei ist von der Vornahme der ver-

säumten Handlung ausgeschlossen (präkludiert) und kann diese nicht mehr nach-

träglich nachholen (E. 2.1).

- Bei versäumter (Wider-)Klageantwort setzt das Gericht der (wider-)beklagten Partei

eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO). Nach unbenutzter Frist trifft das Gericht

einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur

Hauptverhandlung vor (E. 2.2), anlässlich derselben die säumige Partei nur noch zu

neuen Vorbringen des (Wider-)Klägers umfassend Stellung nehmen und Beweismittel

bezeichnen kann. Sie kann sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen (E. 2.2.2).

Conséquences du défaut de réplique et de duplique

- Les conséquences d’un défaut de réplique sont régies par les règles générales sur le

défaut de l’art. 147 al. 2 CPC. La partie défaillante est forclose et ne peut plus

accomplir ultérieurement l’acte omis (consid. 2.1).

- En cas de défaut à répliquer, respectivement à dupliquer, le Tribunal impartit un bref

délai supplémentaire (art. 223 al. 1 CPC). A l’échéance du délai resté sans suite, le

Tribunal rend une décision finale si la cause est en l’état d’être jugée. Sinon, il cite

les parties aux débats principaux (consid. 2.2), lors desquels la partie défaillante peut

uniquement prendre position sur les faits nouveaux ressortant de la réplique ou

duplique et proposer des moyens de preuve. Elle ne peut pas invoquer les disposi-

tions de l’art. 229 al. 2 CPC (consid. 2.2.2).

Aus den Erwägungen

2. Gemäss der Legaldefinition von Art. 147 Abs. 1 ZPO ist eine Partei

säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt

oder zu einem Termin nicht erscheint. Vorliegend zur Diskussion

stehen die Folgen der Säumnis, wobei zwischen der versäumten

Replik und der versäumten Widerklageantwort zu unterscheiden ist.

2.1 Die Folgen einer versäumten Replik richten sich nach der allge-

meinen Säumnisregel von Art. 147 Abs. 2 ZPO, wonach das Verfah-

ren ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, sofern das

Gesetz nichts anderes bestimmt. An die Säumnis ist somit in der

Regel unmittelbar die Präklusivwirkung geknüpft: Die säumige Partei

ist von der Vornahme der versäumten Handlung ausgeschlossen (prä-

kludiert) und kann diese nicht mehr nachträglich nachholen. Mit dieser

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Rechtsfolge soll verhindert werden, dass eine säumige Partei das Ver-

fahren zu Lasten der anderen Partei verzögern kann (Gozzi, Basler

Kommentar, 2. A., N. 14 zu Art. 147 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 7 zu Art. 147

ZPO; Frei, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 147 ZPO, jeweils m.w.H.).

2.2 Bei versäumter (Wider-)Klageantwort setzt das Gericht der

(wider-)beklagten Partei eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO).

Nach unbenutzter Frist trifft das Gericht einen Endentscheid, sofern

die Angelegenheit spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur Hauptver-

handlung.

Die fehlende Stellungnahme der Beklagten erlaubt es dem Gericht,

die Tatsachenbehauptungen des Klägers als unbestritten zu betrach-

ten und diese einem Entscheid zugrunde zu legen; dieser Grundsatz

gilt jedoch nicht ausnahmslos. So kann das Gericht auch über nicht

streitige Tatsachen Beweis erheben, falls an deren Richtigkeit erheb-

liche Zweifel bestehen (Killias, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 223

ZPO; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/

Basel/Genf 2016, N. 7 zu Art. 223 ZPO).

2.2.1 Ist das Verfahren trotz versäumter Klageantwort spruchreif, trifft

das Gericht unmittelbar einen Endentscheid (Art. 236 ZPO); eine

Hauptverhandlung findet nicht statt. Grundsätzlich ist Spruchreife im

Sinne von Art. 223 ZPO in zwei Fällen gegeben: Erstens, wenn klar

ist, dass auf die Klage nicht eingetreten werden kann, weil die Pro-

zessvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Zweitens ist die Sache allge-

mein auch dann spruchreif, wenn dem Eintreten auf die Klage nichts

entgegensteht und die vorgebrachten Tatsachen hinsichtlich der

anwendbaren Normen hinreichend substantiiert oder zumindest

behauptet sind sowie das Gericht zudem keine erheblichen Zweifel an

der Richtigkeit dieser Tatsachen (vgl. Art. 153 Abs. 2 ZPO) hat (Willi-

segger, Basler Kommentar, 2. A., N. 20 ff. zu Art. 223 ZPO; Killias,

a.a.O., N. 11 zu Art. 223 ZPO). Ist die Voraussetzung der Spruchreife

gegeben und die Klageantwort ausgeblieben, stellt sich auch die

Frage der Replik nicht. Die klagende Partei kann daher nicht darauf

vertrauen, mit einer Replik oder in einer Instruktionsverhandlung noch

neue Tatsachen und Beweismittel vortragen bzw. den Standpunkt ver-

bessern zu können (Leuenberger, a.a.O., N. 6 zu Art. 23 ZPO).

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2.2.2 Ist das Verfahren nach versäumter Klageantwort noch nicht

spruchreif, lädt das Gericht zur Hauptverhandlung (Art. 228 ZPO ff.)

vor. Dies entspricht dem Fortsetzungsgrundsatz, wonach das Ver-

fahren grundsätzlich ungeachtet der Säumnis der einen Partei seinen

Fortgang nimmt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Ein zweiter Schriftenwechsel

(Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO;

Willisegger, a.a.O., N. 24 zu Art. 223 ZPO; Leuenberger, a.a.O., N. 7

zu Art. 223 ZPO) wird in diesem Fall nicht durchgeführt (Killias, a.a.O.,

N. 14 zu Art. 223 ZPO).

Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO werden in der Hauptverhandlung neue Tat-

sachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie a) ohne

Verzug vorgebracht werden und erst nach Abschluss des Schriften-

wechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden

oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor Ab-

schluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsver-

handlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Hat weder ein

zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattge-

funden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der

Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Abs. 2). Hat

das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so

berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsbe-

ratung (Abs. 3).

Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob in Ver-

fahren mit Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) nach Ausbleiben der

Klageantwort an der Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen

und Beweismittel vorgebracht werden können (vgl. Art. 229 Abs. 2

ZPO) oder ob die Position der beklagten Partei durch Art. 229 Abs. 1

ZPO beschränkt wird (Art. 223 ZPO).

In der Lehre gehen die Meinungen, was der Beklagte bei versäumter

Klageantwort anlässlich der Hauptverhandlung vorbringen kann, aus-

einander. Nach der einen Auffassung können in den Fällen, in

welchen weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktions-

verhandlung durchgeführt wurden, beide Parteien zu Beginn der

Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel

vorbringen, und zwar auch dann, wenn die Partei vorher säumig war

(Art. 229 Abs. 2 ZPO; Killias, a.a.O., N. 15 zu Art. 223 ZPO; Frei,

Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 147 ZPO; Meier, Schweizerisches

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Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 411; Pahud, in: Brunner und andere

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen

2011, N. 7 zu Art. 223 ZPO).

Gemäss einer anderen Lehrmeinung kann die beklagte Partei hinge-

gen nur noch zu den neuen Vorbringen am Haupttermin umfassend

Stellung nehmen und Beweismittel bezeichnen. Sie hat das Recht,

echte und unechte Noven in den Prozess einzubringen, wenn die

Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, indessen kann

sie sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen, dies im Gegensatz zur

klagenden Partei (Leuenberger, a.a.O., N. 7 zu Art. 223 ZPO;

Willisegger, a.a.O., N. 24 zu Art. 223 ZPO; Naegeli/Richers, in: ZPO,

Oberhammer [Hrsg.], 2. A., 2014, N. 12 zu Art. 223 ZPO).

Das Kantonsgericht des Kantons Zug hat sich in seinem Entscheid A3

2011 2 vom 2. Februar 2012, in: GVP 2012 S. 173, aus nachfolgen-

den Gründen der zweitgenannten Lehrmeinung angeschlossen: Aus-

zugehen sei zunächst vom in der ZPO verankerten Grundsatz, dass

sich jede Partei im Vorbereitungsstadium des Prozesses zweimal

unbeschränkt äussern könne. Zwar würden der Wortlaut und die

systematische Stellung von Art. 229 Abs. 2 ZPO darauf schliessen

lassen, dass an der Hauptverhandlung in jedem Fall zu Beginn neue

Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden könnten, wenn

weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung

stattgefunden habe. Die Säumnisregel von Art. 223 ZPO stehe dazu

aber in einem Spannungsverhältnis, wenn die Angelegenheit nach

versäumter Klageantwort nicht spruchreif sei und die Parteien zur

Hauptverhandlung vorgeladen würden. Sinn und Zweck von Art. 223

ZPO bestehe nun darin, dass bei Spruchreife ohne Weiteres ein

Säumnisentscheid ergehe, da die Vorbringen der klagenden Partei

unbestritten gebliebenen seien. Zur Hauptverhandlung werde nur

vorgeladen, wenn die Angelegenheit noch nicht spruchreif sei

(Art. 223 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall seien die Vorbringen der kla-

genden Partei unklar, widersprüchlich oder offensichtlich unvollständig

oder aber es würden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer

unbestritten gebliebenen Tatsachenbehauptung bestehen, so dass

gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO darüber von Amtes wegen Beweis abge-

nommen werden könne. Unter diesen Umständen liege es nahe, dass

die klagende Partei an der Hauptverhandlung weitere Ausführungen

in tatsächlicher Hinsicht vornehme oder gegebenenfalls neue Beweis-

mittel bezeichne. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs müsse sich die

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beklagte Partei äussern können, wobei sich der Gehörsanspruch nur

auf die neuen Vorbringen und Beweismittel beziehen könne. Die

bereits in der Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen

und Beweismittel würden daher weiterhin unbestritten bleiben. Diese

Auslegung werde auch durch die Entstehungsgeschichte von Art. 229

ZPO bestätigt. Dem Gesetzgeber sei es nicht darum gegangen, dass

die beklagte, säumige Partei gestützt auf Art. 229 Abs. 2 ZPO pro-

zessuale Versäumnisse nachholen könne. Streitpunkt im Gesetzge-

bungsprozess sei vielmehr der Zeitpunkt der Einsetzung der Eventual-

maxime (Konzentrationsgrundsatz) beim ordentlichen Gang des Ver-

fahrens gewesen, wenn sich beide Parteien vernehmen lassen,

Tatsachenbehauptungen vorbringen und den Standpunkt der Gegen-

seite bestreiten würden. Eine Begünstigung der gemäss Art. 223 ZPO

säumig gebliebenen beklagten Partei sei demgegenüber nicht gewollt

gewesen.

Diese Begründung vermag zu überzeugen, weshalb sich die Zivil-

kammer des Kantonsgerichts Wallis ebenfalls der zweitgenannten

Lehrmeinung anschliesst, wonach die beklagte Partei - bzw. vorlie-

gend die widerbeklagte Partei - nur noch zu den neuen Vorbringen

der Widerklägerin am Haupttermin umfassend Stellung nehmen und

Beweismittel bezeichnen und sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO

berufen kann.

2.3 Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger bzw. Widerbeklagte

die Einreichung einer Replik und Widerklageantwort versäumt hat.

2.3.1 In Bezug auf die Klage wurde ein erster Schriftenwechsel

durchgeführt und die Möglichkeit eines zweiten Schriftenwechsels

gegeben. Der Kläger hatte somit zweimal Gelegenheit, unbeschränkt

Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Bei Geltung der Verhand-

lungsmaxime gilt die Regel, dass sich jede Partei zweimal zur Sache

äussern kann, entweder einmal schriftlich und danach einmal münd-

lich an einer Verhandlung oder zweimal schriftlich im Rahmen eines

doppelten Schriftenwechsels (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Danach ist Akten-

schluss, und die Novenmöglichkeiten sind fortan eingeschränkt. Unter

Umständen besteht auch nach einem doppelten Schriftenwechsel

noch das Bedürfnis, eine Instruktionsverhandlung durchzuführen, z.B.

um über einen Vergleich zu sprechen, um Beweise abzunehmen oder

um die Hauptverhandlung mit Absprachen über die Beweisführung zu

vereinfachen. Aber auch an einer solchen Instruktionsverhandlung ist

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der Aktenschluss bereits eingetreten und Tatsachen und Beweismittel

können nur noch beschränkt, d.h. unter den Voraussetzungen von

Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden (Leuenberger, Das Recht,

zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweis vorzutragen: ein

Grundsatz und seine Anwendung, in: SZZP 1/2014 S. 86 f.). Das

Bundesgericht hat dies bestätigt und festgestellt, dass nach einem

doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss auch dann eintritt, wenn

noch eine Instruktionsverhandlung folgt (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3;

Schumacher, Der Richter als Freund und Helfer, in: ZBJV 151/2015 S.

394; a.M. Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 182).

Dies muss grundsätzlich auch gelten, wenn eine Partei die Einrei-

chung einer Replik oder Duplik versäumt, ansonsten es die Parteien

weitgehend in der Hand hätten, den Zeitpunkt des Eintritts des Akten-

schlusses selbst zu bestimmen und das Verfahren zu verzögern, was

der Gesetzgeber mit der an die Säumnis geknüpften Präklusivwirkung

aber gerade verhindern wollte (s. Botschaft zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2005 7309). Massgebliches

Kriterium für den Zeitpunkt des Aktenschlusses ist somit die Frage, ob

den Parteien zweimal die Möglichkeit gewährt wurde, sich unbe-

schränkt zum Streit zu äussern (Moret, a.a.O., Zürich/Basel/Genf

2014, Rz. 58). Dies war vorliegend der Fall, womit die Replik des

Beschwerdeführers nach Aktenschluss eingereicht worden ist.

2.3.2 In Bezug auf die Widerklage hat kein zweiter Schriftenwechsel

stattgefunden. Das Bezirksgericht hat folglich zu entscheiden, ob das

Widerklageverfahren trotz versäumter Klageantwort spruchreif und ein

Endentscheid zu fällen ist, ansonsten es zur Hauptverhandlung zu

laden hat.

Der Beschwerdegegner wird sich anlässlich der Hauptverhandlung

nur noch zu allfälligen neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin

umfassend äussern und Beweismittel bezeichnen können.