Excavation Shoring Lien on Administrative Property and Statutory Guarantee

194 RVJ / ZWR 2022

Zivilrecht - Bauhandwerkerpfandrecht - KGE (I. Zivilrechtlichen

Abteilung) vom 22. Oktober 2021, Kanton Wallis c. Y. AG - C1 20 95

Gesetzliche Bürgschaft anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts bei

Verwaltungsvermögen

- Die Baugrubensicherung mit allen hierfür zum Einsatz kommenden Techniken stellt

eine durch das Bauhandwerkerpfandrecht privilegierte Leistung dar (Art. 837 Abs. 1

Ziff. 3 ZGB); bei einer Baugrubensicherung durch Ankersetzung im Erdreich der

Nachbarsparzelle profitiert das Baugrundstück, weshalb dieses durch das

Bauhandwerkerpfandrecht zu belasten ist und nicht die angrenzende Parzelle (E. 2.2).

- Grundstücke im Verwaltungsvermögen können nicht mit einem Bauhandwer-

kerpfandrecht belastet werden; an dessen Stelle tritt eine gesetzliche Bürgschaft des

Grundeigentümers gegenüber den Handwerkern und Unternehmern für deren

anerkannten und gerichtlich festgestellten Forderungen, sofern sich seine

Schuldpflicht nicht aus vertraglichen Verpflichtungen ergibt und die entsprechende

Forderung ihm gegenüber innert vier Monaten seit Arbeitsvollendung schriftlich

geltend gemacht wurde (Art. 839 Abs. 4 ZGB; E. 2.2).

- Anwendungsfall (E. 3).

Cautionnement légal en lieu et place de l'hypothèque légale des

artisans et des entrepreneurs en cas de patrimoine administratif

- La sécurisation de l'excavation, avec toutes les techniques utilisées à cet effet,

constitue une prestation qui permet de requérir l'inscription d'une hypothèque légale

des artisans et des entrepreneurs (art. 837 al. 1 ch. 3 CC) ; en cas de sécurisation de

l'excavation par ancrage dans le sol de la parcelle voisine, c'est le terrain à bâtir qui

en profite et qui doit être grevé par l'hypothèque légale des artisans et des

entrepreneurs (consid. 2.2).

- Les immeubles appartenant au patrimoine administratif ne peuvent pas être grevés

d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs ; celle-ci est remplacée par

un cautionnement légal du propriétaire envers les artisans et les entrepreneurs pour

les créances reconnues ou constatées par jugement, pour autant que la dette de la

collectivité publique ne résulte pas de ses obligations contractuelles et que les

créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui

suivent l’achèvement des travaux (art. 839 al. 4 CC ; consid. 2.2).

- Application au cas concret (consid. 3).

Aus den Erwägungen

2.1 Mit Werkvertrag vom 9. Oktober 2009 übertrugen der Kanton Wallis

sowie die Matterhorn Gotthard Bahn (MGB) als Bauherren der X. AG

als Unternehmerin am Projekt 336210 NG 13 Täsch-Zermatt Abschnitt

Lüegelti die Arbeiten "Lehnenviadukt und MGB Galerie" als

Gesamtprojekt. In Art. 2 des Werkvertrages wurde das Gesamttotal der

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Vergütung inkl. MWST gestützt auf ein Leistungsverzeichnis vom 9. Juli

2009 auf Fr. 3 258 033.60 beziffert, welche "Baukosten Lehnenviadukt

Kanton" von Fr. 2 976 470.40 sowie "Baukosten Galerie MGB" von

Fr. 281 563.20 umfasste. (…)

Mittels Subunternehmervertrag, welcher bereits vom 17. August 2009

datiert, zog die Unternehmerin die Y. AG als Subunternehmerin für das

Bauobjekt 336210 "Strasse: NG 13 Täsch-Zermatt, Abschnitt Lüegelti"

bei. Als Bauherrschaft wurde der Kanton Wallis und als

Vertragsgegenstand "NPK: 164 Verankerungen und Nagelwände", laut

Devis für Leistungen im Gesamttotal von Fr. 591 401.- exkl. MWST,

genannt. (…) Mit Zahlungsbefehl vom 25. April 2012, zugestellt am

26. Mai 2012, betrieb die Subunternehmerin die Unternehmerin über

Fr. 221 006.40 plus 8 % Zins seit dem 2. Januar 2012 gestützt auf die

Rechnung Nr. 184 vom 2. Dezember 2012.

Per Schreiben vom 25. Oktober 2012 wandte sich die

Subunternehmerin mit Hinweis auf die Zahlungsschwierigkeiten der

Unternehmerin an den Kanton Wallis als Grundeigentümer und machte

diesem gegenüber gestützt auf Art. 839 Abs. 4 ZGB eine staatliche

Bürgschaftshaftung im genannten Betrag zuzüglich 8 % Zinsen seit

dem 3. Januar 2012 geltend. Am 6. Mai 2013 wurde über die

Unternehmerin der Konkurs eröffnet.

2.2 Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in der seit dem 1. Januar 2012

gültigen Fassung haben Handwerker oder Unternehmer, die auf einem

Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum

Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und

Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, Anspruch auf Errichtung eines

gesetzlichen Grundpfandrechts an diesem Grundstück für ihre

Forderungen, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen

Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine

andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Zu

den anderen Werken zählen Strassen und Brücken (Schumacher, in:

Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, Sachenrecht, 3. A., 2016 [zit. Handkommentar], N. 13 zu

Art. 837 ZGB). Die Baugrubensicherung umfasst alle hierfür zum

Einsatz kommenden Techniken, so etwa die Spriessung von

Schächten und Gräben (Schumacher, Handkommentar, N. 10e zu Art.

837 ZGB; ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur

3. A., 2011 [zit. Ergänzungsband], N. 156) oder das Setzen von Ankern,

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Magerbeton- und Plastikabdeckungen sowie Spundwände. Selbst

wenn sie nicht Teil der zu erstellenden Baute werden, bilden sie

notwendige Leistungen, damit diese überhaupt erstellt werden kann,

womit sie durch das Bauhandwerkerpfandrecht privilegiert sind

(Matthias Streiff, Handwerkerpfandrecht: Neuerungen aus der

Gesetzesrevision, Weka - Wissen.Weiterbildung.Lösungen, 29. Juli

2014, www.weka.ch/themen/bau-immobilien/grund-und-wohneigentum/

grundpfandrecht/article/handwerkerpfandrecht-neuerungen-aus-der-gesetzes-

revision/, besucht am 1. September 2021). Das Bauhand-

werkerpfandrecht setzt nicht voraus, dass auf dem belasteten

Grundstück ein Mehrwert geschaffen wurde. Es genügt, dass für das

Bauvorhaben notwendige Arbeiten erbracht wurden, wie das Beispiel

der Baugrubensicherung aufzeigt (Thurnherr, Basler Kommentar, 6. A.,

2019, N. 12 zu Art. 839/840 ZGB; Valentin Spahr, Die prozessualen

Aspekte der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts,

2017, N. 50; Schumacher, Ergänzungsband, N. 14a; Matthias Streiff,

Das neue Bauhandwerkerpfandrecht, 2011, S. 64 f.). Zu belasten ist

jenes Grundstück, zu dessen Nutzen eine notwendige Arbeit geleistet

wurde bzw. zu dessen Gunsten die konkreten Bauarbeiten nachhaltig

wirksam geworden sind; so profitiert bei einer Baugrubensicherung

durch Ankersetzung im Erdreich der Nachbarsparzelle das

Baugrundstück, weshalb dieses durch das Bauhandwerkerpfandrecht

zu belasten ist und nicht die angrenzende Parzelle, selbst wenn die

Anker dort zu liegen kommen (s. Schumacher, Das

Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008, N. 604, 726, 828 f. und 830 im

Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten bzw. Überbau- [z.B. auch

Keller] und unselbständigen Baurechten im Bereich von

Nachbarparzellen; Britschgi, Das belastete Grundstück beim

Bauhandwerkerpfandrecht, 2008, S. 131 ff.; Thurnherr, a.a.O., N. 21 zu

Art. 839/840 ZGB).

Art. 839 ZGB enthält Bestimmungen zur Eintragung dieses

sogenannten Bauhandwerkerpfandrechts. Die hier interessierenden

Absätze 4-6 sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten. Sie betreffen das

Vorgehen bei Grundstücken im Verwaltungsvermögen, die nach der

Rechtsprechung nicht gepfändet oder verpfändet und daher auch nicht

mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden können (BGE

95 I 97 E. 4a, 124 III 337). Laut den neuen Absätzen von Art. 839 ZGB

gilt was folgt: Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen

um Verwaltungsvermögen und ergibt sich die Schuldpflicht des

Eigentümers nicht aus vertraglichen Verpflichtungen, so haftet er den

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Handwerkern oder Unternehmern für die anerkannten oder gerichtlich

festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen über die einfache

Bürgschaft, sofern die Forderung ihm gegenüber spätestens vier

Monate nach Vollendung der Arbeit schriftlich unter Hinweis auf die

gesetzliche Bürgschaft geltend gemacht worden war (Abs. 4). Ist strittig,

ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so

kann der Handwerker oder Unternehmer bis spätestens vier Monate

nach der Vollendung seiner Arbeit eine vorläufige Eintragung des

Pfandrechts im Grundbuch verlangen (Abs. 5). Steht aufgrund eines

Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört,

so ist die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu löschen. An seine

Stelle tritt die gesetzliche Bürgschaft, sofern die Voraussetzungen nach

Absatz 4 erfüllt sind. Die Frist gilt mit der vorläufigen Eintragung des

Pfandrechts als gewahrt (Abs. 6) (vgl. zum Ganzen

Bundesgerichtsurteil 4A_283/2018 vom 9. Juli 2019 E. 3 mit Hinweisen

auf Lehre und Rechtsprechung).

Die per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuerungen

sind vorliegend anwendbar, da die Beendigung der Arbeiten laut

Klägerin im Sommer 2012 erfolgt sein soll und sie ihre

Haftungsansprüche gegenüber dem Kanton am 25. Oktober 2012

geltend gemacht hat (vgl. Schumacher, Ergänzungsband, N. 497).

2.3 (…) In E. 4 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei

der Strassenparzelle Nr. 4710, im Eigentum des Kantons Wallis,

unbestrittenermassen um Verwaltungsvermögen im Sinne der

genannten Bestimmung handelt, womit sich ein Vorgehen nach den

Abs. 5 und 6 der nämlichen Gesetzesvorschrift erübrige. In E. 5.1 sowie

5.2 erkannte sie, dass die Subunternehmerin, welche in einem

Werkvertragsverhältnis zur Unternehmerin, nicht aber zum Kanton

Wallis als Eigentümer des streitbetroffenen Grundstücks Nr. 4710

gestanden habe, grundsätzlich pfandberechtigte Bauarbeiten geleistet

habe. In E. 5.2.1 führte sie aus, welches Grundstück nach Art. 837 Abs.

1 Ziff. 3 ZGB als Pfandobjekt gilt und wie die Pfandbelastung bei

werkvertraglichen Leistungen für mehrere benachbarte Grundstücke zu

verteilen ist. In E. 5.2.2 klärte sie ab, welche Arbeiten die

Subunternehmerin auf der Baustelle "Lüegelti" ausgeführt hatte, mit

dem Ergebnis, es bestünden keine ernsthaften Zweifel daran, dass die

Klägerin einerseits auf der ganzen Länge des Lehnenviadukts

Litzenanker und links von der Wasserüberführung ab der Position

246.910 und auf der rechten Seite ein Teilstück an der Unterfangung

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der MGB-Galerie Stabanker gesetzt habe. Es sei davon auszugehen,

dass die Klägerin die Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung wie von

ihr behauptet auf dem Abschnitt 246.910 bis 203.985 ausgeführt und

die Drittunternehmung Z. auf dem übrigen Streckenanteil die Anker

gesetzt habe, wobei Letztere ihre Arbeiten am 16. Juli 2012

aufgenommen habe.

(…) Ausgehend davon, dass die am Lehnenviadukt versetzten Anker

Bestandteil des im Eigentum des Beklagten stehenden Grundstückes

Nr. 4710 bilden, während die an der Unterfangung der MGB-Galerie

versetzten Anker Bestandteil des Grundstücks Nr. 4701 sind, das im

Eigentum der Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG steht, gelangte das

Bezirksgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung in E. 5.2.3 zum

Ergebnis, dass sich bei diesem Gesamtprojekt die einzelnen

Leistungen nicht einem konkreten Grundstück zuordnen liessen, da die

Arbeiten am Lehnenviadukt und an der Unterfangung der MGB-Galerie

jeweils sowohl dem Grundstück Nr. 4701 als auch dem Grundstück der

Beklagten dienten, weshalb es sich rechtfertige, die Leistungen der

Klägerin nach prozentualer Beteiligung an den Gesamtbaukosten

aufzuteilen (laut Werkvertrag Anteil Kanton 91,36 Prozent und MGB

8,64 Prozent, s. vorne E.2.1). In E. 5.3 stellte die Vorinstanz für die

Berechnung der Bürgschaftssumme auf die vom Bezirksgericht im

Kollokationsprozess erkannten Fr. 253 251.75 ab, abzüglich der darin

enthaltenen Verzugszinsen von Fr. 21 896.30, wodurch sie eine

Werklohnforderung von Fr. 231 355.45 und nach Abzug von 8,64

Prozent einen Haftungsbetrag von Fr. 211 366.35 ermittelte.

In E. 5.4 erachtete die Vorinstanz den Beweis als erbracht, dass die

Klägerin (…) bei der Unterfangung der MGB-Galerie auf dem Abschnitt

246.910 bis 203.985 Stabanker gesetzt habe, wobei sie im

letztgenannten Bereich am 21. August 2012 die Ankerarbeiten

fertiggestellt habe, indem sie namentlich die Anker abgehängt, diese

gegen Rost behandelt und die Ankerkappe montiert habe. Damit sei mit

der klägerischen Anzeige vom 25. Oktober 2012 an den Beklagten die

Viermonatsfrist zur Geltendmachung der gesetzlichen Bürgschaft

gewahrt worden. Ausserdem laufe bei einer vorzeitigen Auflösung des

Werkvertrages, weil der Besteller dem Unternehmer die Arbeiten

entziehe oder Letzterer die Weiterarbeit verweigere, die Viermonatsfrist

erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Im vorliegenden Fall hätte die

Klägerin die Arbeiten bei der MGB-Unterfangung fortsetzen sollen und

sei hierzu von der Unternehmerin durch deren Bauführer Anfang Juli

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2012 noch aufgefordert worden; da die Subunternehmerin zum

geforderten Zeitpunkt nicht erschienen sei, habe die Unternehmerin der

Klägerin diese weiteren Aufgaben entzogen und hierfür die

Drittunternehmung Z. beauftragt. Mithin habe der Vertrag im Juli 2012

noch bestanden, weshalb die Viermonatsfrist auch deshalb gewahrt

worden sei. (…)

3.2 Im Wesentlichen macht der Berufungskläger geltend, dass es sich

beim Lehnenviadukt und der MGB-Galerie um zwei separate Bauwerke

handle, mit sowohl unterschiedlicher Bauherrschaft als auch

verschiedenen Eigentümern der jeweiligen Parzelle, nämlich dem

Kanton auf der einen und der MGB auf der anderen Seite, weshalb er

für Arbeiten der Berufungsbeklagten an der Unterfangung der MGB-

Galerie nicht als Bürge belangt werden könne; ausserdem bringt er vor,

dass die Berufungsbeklagte nach Ende 2011 auf der Baustelle Lüegelti

nicht mehr gearbeitet habe, zumindest nicht mehr am Lehnenviadukt,

so dass sie die Viermonatsfrist in jedem Falle nicht gewahrt habe.

3.2.1 Im Werkvertrag vom 9. Oktober 2009 traten der Kanton Wallis

sowie die MGB gegenüber der Unternehmerin als Bauherren auf und

übertrugen ihr Arbeiten am Lehnenviadukt und der MGB-Galerie.

Dieses gemeinschaftliche Auftreten, die Arbeitsvergabe betreffend

Lehnenviadukt und MGB-Galerie ohne Differenzierung des jeweiligen

Bauherrn und die Bezeichnung der zur Ausführung gelangenden

Arbeiten als Gesamtprojekt sprechen für eine gemeinsame

Bauherrschaft, die Aufgliederung der Baukosten in solche betreffend

Galerie MGB bzw. Lehnenviadukt Kanton mit separaten Zahlungs-

adressen dagegen. In beiden Fällen ergibt sich aus dem Werkvertrag

nicht, wie die Vertragsparteien die Kostenverteilung konkret

vorgenommen haben bzw. welche konkreten Arbeiten in welchem

Betrag enthalten sind.

3.2.2 In seiner Klageantwort führte der Berufungskläger dazu im

Wesentlichen aus, der Ausbau des fraglichen, im Laufe der Zeit in

seiner Stützkonstruktion relativ stark beeinträchtigten

Strassenteilstücks mittels des Lehnenviadukts mit Erweiterung von

bisher einer auf zwei Fahrspuren habe den Aspekten der

Verkehrsbeanspruchung, der Sicherheit vor Lawinenniedergängen,

dem Hochwasserschutz sowie dem Schutz gegen Murgang gedient.

Parallel dazu habe die MGB den "Lückenschluss Schusslowi-

Lügelwanggalerie" (MGB-Galerie) projektiert, durch deren Bau die

200 RVJ / ZWR 2022

Strasse ca. 1,5 m ihrer ursprünglichen Breite von ca. 4 m verliere, so

dass die Strassenachse gegen die Vispe habe verschoben werden

müssen. Aufgrund der Topographie habe zuerst (im Vergleich zur

bisherigen Strassenführung auf einem tieferen Niveau) das Lehnenvia-

dukt gebaut werden müssen, damit darauf eine weitere Fahrbahn habe

erstellt werden können, auf welche talseitige Spur der Verkehr danach

verlegt worden sei. Alsdann sei die Absenkung des bisherigen

Strassenniveaus auf das Niveau des Lehnenviadukts mit Ausbildung

der bergseitigen Spur in Angriff genommen worden. Anschliessend

seien die Unterfangung der MGB-Galerie bzw. die Arbeiten an der

MGB-Galerie erfolgt. Das Lehnenviadukt befinde sich auf der Parzelle

Nr. 4710 im Eigentum des Kantons, die MGB-Galerie auf der Parzelle

Nr. 4701 im Eigentum der Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG. Die

von der Subunternehmerin ausgeführten Verankerungen an den

Scheiben des Lehnenviadukts seien 2011 beendet gewesen. Die von

dieser behaupteten weiteren Arbeiten beträfen die Unterfangung der

MGB-Galerie und damit nicht ein Grundstück im Eigentum des

Kantons. (…)

3.2.3 Gemäss den (…) Aussagen des damaligen Kreischefs

Kantonsstrassen und Flussbau im Oberwallis, auf welchen sich der

Berufungskläger beruft, verfolgten der Kanton mit dem Neubau der

Strasse (Ersatz der sicherheitsmässig nicht mehr genügenden Strasse,

Erweiterung auf zwei Spuren durch ein Viadukt und Herabsetzung der

Strasse auf ein tieferes Niveau zwecks Hochwasserschutzes) und die

MGB (Vorbereitung für die spätere Verlängerung der Galerie) zwar

unterschiedliche Ziele, schlossen sich dafür aber gezwungenermassen

zusammen, weil eine Trennung der Arbeiten nicht möglich gewesen

wäre. Insbesondere bestätigte der Zeuge, dass eine Absenkung der

Strasse ohne Hangsicherung nicht möglich gewesen wäre. Mithin

waren die Hangsicherungsarbeiten und damit auch das Setzen der

Stabanker beim MGB-Trassee durch die Absenkung der Strasse

bedingt. Ohne regelmässige Sicherung des Hanges, über welchem die

Gleise der MGB - teils noch im offenen Gelände und teils bereits in

einer Galerie - durchführen, hätten die Arbeiten an der Kantonsstrasse

- Absenkung und Ausbau der bergseitigen Spur - eingestellt werden

müssen. Die Hangsicherung mittels Ankersetzung in der MGB-

Unterfangung diente damit dem Strassenausbau. Weder ergibt sich

aus den Akten noch wurde seitens des Berufungsklägers behauptet,

dass das Setzen dieser Anker auch ohne Strassenabsenkung infolge

des Galerieprojektes der MGB notwendig gewesen wäre. Bei dieser

RVJ / ZWR 2022 201

Beweislage geschah das Setzen der Anker zum Nutzen des

Strassenprojekts und bildete somit Teil desselben, weshalb

bauhandwerker- und demzufolge ebenfalls haftungsrechtlich (vgl. Art.

839 Abs. 4 ZGB) die Strassenparzelle bzw. deren Eigentümer in der

Pflicht steht. Dies gilt in besonderem Masse für die Teilstrecke im

Bereich der vorbestehenden Eisenbahngalerie Lügelwang, welche

durch das MGB-Projekt der Lückenschliessung der Galerie nicht

betroffen war und auch nicht sein konnte, weil in diesem Abschnitt die

Galerie bereits zu einem früheren Zeitpunkt erstellt worden und bei

Ausführung des kantonalen Strassenprojekts schon in Betrieb war (s.

Orthofoto der Situation und "Situationsplan der Parzellen Nr. 4710 und

Nr. 4701 mit Projekteinzeichnung"); hier erschöpften sich die Arbeiten

der Unternehmerin auf die Absenkung der Strasse auf das tiefere

Niveau, wozu der Hang mit Land sowie Fels abgetragen und mitsamt

der bereits bestehenden Galerie mittels Ankern gesichert werden

musste. Diese Sicherungsarbeiten waren unbestreitbar ausschliesslich

durch den Strassenneubau bedingt, wurden also im alleinigen

Interesse des Kantons bzw. zum Nutzen der Kantonsstrasse

vorgenommen. Dass die Anker - hier und im Bereich des offenen

Bahntrassees - im Erdreich der Nachbarparzelle im Eigentum der MGB

angebracht werden mussten, ändert daran nichts (vgl. vorne E. 2.2).

Schon aus diesen Gründen war das Strassenprojekt des Kantons mit

der Erstellung und Inbetriebnahme des Lehnenviadukts mit bloss einer

Fahrspur, an welchem die Subunternehmerin Litzenanker gesetzt

hatte, keineswegs beendet. Vielmehr musste noch die zweite Fahrspur

gebaut werden, was die Absenkung der bisherigen Strassenfahrbahn

sowie die regelmässige Sicherung des Hanges mit MGB-Trassee bzw.

Galerie und Geleisen erforderte. Der Bau des Lehnenviadukts als

Brückenkonstruktion und die anschliessende Erstellung der zweiten

Fahrspur mit Geländeabsenkung sowie Hangsicherung stellen ganz

offensichtlich nicht zwei verschiedene Bauten oder Projekte dar. Die für

den Strassenbau erforderliche Hangsicherung lässt sich auch nicht

einzig aufgrund der Anbringung der Anker im Erdreich der

Nachbarparzelle dem Galerieprojekt der MGB zuweisen. Deshalb und

weil die Subunternehmerin laut einlässlicher Darstellung des Zeugen

und ehemaligen Chefbeamten des Kantons für die Verankerung des

Lehnenviadukts sowie der MGB-Unterfangung in Abhängigkeit zum

Arbeitsfortschritt des Unternehmers immer wieder auf der Baustelle

zum Einsatz kam, ist bei der Prüfung der Einhaltung der Viermonatsfrist

nach Art. 839 Abs. 4 ZGB nicht zwischen Viadukt und zweiter Fahrbahn

202 RVJ / ZWR 2022

zu unterscheiden. Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung wahren

demzufolge diese Frist auch in Bezug auf die Litzenanker am Viadukt.

Laut Akten war das eigentliche Lehnenviadukt Ende 2011 grundsätzlich

fertig und befahrbar. Nach dem Gesagten kann indes dem

Berufungskläger nicht gefolgt werden, dass mit der Fertigstellung

dieser Teilbaute des Strassenprojekts die viermonatige Gesetzesfrist

zu laufen begonnen hätte.

3.2.4 Aktenkundig ist, dass die Berufungsbeklagte auf der Baustelle

bis gegen Ende 2011 zuerst Litzenanker am Lehnenviadukt und

danach einen Teil der Stabanker an der MGB-Unterfangung setzte.

Erwiesen ist ebenfalls, dass sie mit der Ankersetzung an der MGB-

Unterfangung Mitte 2012 hätte fortfahren sollen, dass es zwischen Sub-

und Hauptunternehmerin wegen der Nichtbezahlung der

2. Akontozahlung im Juli 2012 zu Diskussionen kam, dass die

Berufungsbeklagte die Fortführung der Arbeiten von der Begleichung

dieses Ausstandes abhängig machte und dass die Unternehmerin die

weiteren Ankerarbeiten unter dem MGB-Trassee schliesslich ab Mitte

Juli 2012 durch die Drittfirma Z. ausführen liess. Sachverhaltsmässig

strittig ist, ob die Berufungsbeklagte im Juli/August 2012 auf der

Baustelle noch Arbeiten ausführte oder lediglich noch die auf der

Baustelle deponierte Gerätschaft abtransportiere.

Die Vorinstanz hat die Beweise dazu in ihrer E. 5.4.2.3 ausführlich

dargetan und gewürdigt. Sie gelangte in E. 5.4.2.4 zusammenfassend

zum Schluss, dass Angestellte der Berufungsbeklagten am 21. August

2012 die Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung auf dem Abschnitt

S13 bis 246.910 fertigstellten, indem sie namentlich die Anker

abhängten, diese gegen Rost behandelten und die Ankerkappen

montierten, ohne jedoch wegen der finanziellen Differenzen mit der

Unternehmerin mit den Bohrungen fortzufahren. (…) Diese Darstellung

wird (…) durch den Zeugen A., der für die Unternehmerin auf der

Baustelle "Lüegelti" für die praktische Ausführung verantwortlich war

und teilweise die Bauführung übernommen hatte, mehrfach bestätigt.

Der Zeuge A. gab zu Protokoll, dass die Subunternehmerin im Jahr

2012 wieder da gewesen sei. Sie habe ihre Arbeiten Mitte 2012, um die

Bauferien, fertiggestellt, soweit er sich erinnere. Das Spannen der

Anker mit anschliessenden Feinarbeiten wie Deckel montieren,

Schrauben setzen und Putzarbeiten sei der letzte Arbeitsschritt. Die

Subunternehmerin müsse die letzten Anker wohl 2012, zuletzt, um die

RVJ / ZWR 2022 203

Zeit der Baumeisterferien gespannt und die daran folgenden

Abschlussarbeiten ausgeführt haben. Dazu sind Arbeitsrapporte der

Subunternehmerin und Berufungsbeklagten für die Zeit vom 20. bis 24.

August 2012 aktenkundig, welche A., wie er bei seiner Befragung

ausdrücklich bestätigte, mitunterzeichnet hat und welche für den 20.

den Transport der Gerätschaft auf die Baustelle Luegelti, für den 21.

Arbeiten an Ankern und Ankerkopf an der MGB-Unterfangung

(Wegnahme provisorische Ankerkappen, Nachschneiden, Verzinken,

Schweissen und Wiedermontage) und für den 22. sowie 23.

Diskussionen mit der Unternehmerin mit Abbruch der Arbeiten durch

die Subunternehmerin belegen. (…) Wie die Vorinstanz treffend

würdigt, waren die Aussagen dieses Zeugen konstant, räumte er

durchaus Erinnerungslücken ein, sagte er nicht einseitig zugunsten der

Berufungsbeklagten aus und ist ein Motiv für eine Falschaussage nicht

erkennbar, weshalb sie als glaubhaft und beweiskräftig einzustufen

sind. Überdies führt ebenso der vom Bezirksgericht skizzierte zeitliche

Ablauf der Arbeiten das Kantonsgericht zur Überzeugung, dass die

Abschlussarbeiten an den durch die Berufungsbeklagte gegen Ende

2011 im Bereich der MGB-Unterfangung gesetzten Anker in jenem Jahr

nicht mehr durchgeführt werden konnten, auf 2012 verschoben werden

mussten und auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeiten im

Folgejahr geplant waren. Nun wurde von keiner Seite behauptet und

auch vom Drittunternehmer Z. in seiner Einvernahme nicht ausgesagt,

dass er von der Berufungsbeklagten begonnene Arbeiten hätte zu Ende

führen müssen. Demzufolge erachtet es das Kantonsgericht als

bewiesen, dass die Berufungsbeklagte am besagten 21. August 2012

noch für das Bauwerk wichtige Endarbeiten (wie Setzen der

Ankerplatte, Verzinkung gegen Rost und Montage von Ankerkappen)

ausgeführt hat.

(…) Konsultiert man die vorstehend genannten Situationspläne, auf

welchen die verschiedenen Personen die von der Subunternehmerin

ausgeführten Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung eingezeichnet

haben, so stellt man unschwer fest, dass diese allesamt im Bereich der

vorbestehenden Galerie ausgeführt worden sind. Hier waren

Sicherungsarbeiten alleine wegen der Absenkung der Strasse auf ein

tieferes Niveau mit Abtragung des Hanges erforderlich (s. vorne E.

3.2.3).

Selbst geringfügige Arbeiten gelten nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich und

204 RVJ / ZWR 2022

damit funktionell notwendig sind (Schumacher, Ergänzungsband, N.

236). Das Bezirksgericht hat die vorgenannten Arbeiten vom 21. August

2012 zu Recht als zur Werksvollendung notwendige Arbeitsschritte

qualifiziert. Dies wurde in der Berufung denn auch nicht beanstandet.

Damit ist die Viermonatsfrist eingehalten. Wird der Werkvertrag durch

den Besteller oder den Unternehmer aufgelöst, so läuft die

viermonatige Frist grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der formellen oder

faktischen Vertragsauflösung (Bundesgerichtsurteil 5D_116/2014 vom

13. Oktober 2014 E. 5.2.2; BGE 120 II 389 E. 1a und 1c). Vorliegend

wurde der Subunternehmervertrag im Sommer 2012 aufgelöst, sei es

durch die Weigerung der Berufungsbeklagten, ohne Zahlung als

Subunternehmerin mit den weiteren Verankerungsarbeiten

fortzufahren, sei es durch die Beauftragung einer Drittunternehmung

durch die Unternehmung zwecks Fortsetzung bzw. Beendigung der

entsprechenden Arbeitenden. Bis dahin hatte die Berufungsbeklagte

die ihr mittels Subunternehmervertrag übertragenen Arbeiten noch

nicht beendet; diese waren noch in Ausführung begriffen, auch wenn

die Berufungsbeklagte über die Wintermonate saisonbedingt pausiert

und danach erst in Abhängigkeit des Arbeitsfortschritts des

Unternehmers im Juli 2012 wieder auf Platz zu kommen hatte. Die oben

zitierte Rechtsprechung zur Auflösung des Werkvertrages zwischen

Besteller und Unternehmer, welche Letzteren schützt, ist aufgrund des

Schutzgedankens sinngemäss bei einem Subunternehmerverhältnis

gemäss Art. 839 Abs. 4 ZGB anzuwenden, jedenfalls dann, wenn wie

hier, der Beizug von Unterakkordanten werkvertraglich zulässig war

und der Bauherr darum wusste. Die gesetzliche Viermonatsfrist ist

somit auch aus diesem zweiten Grunde gewahrt.

3.2.5 (…) Sämtliche Ankerarbeiten, welche durch die Klägerin als

Subunternehmerin erbracht wurden, bildeten damit ausschliesslich Teil

des kantonalen Strassenprojekts, wie dies die Klägerin behauptet

hatte. Ein Zusammenhang mit dem Projekt der MGB zur Verlängerung

der Galerie war offensichtlich insgesamt nicht gegeben. Was die von

der Subunternehmerin oberhalb der Kantonsstrasse zur

Hangsicherung ausgeführten Ankerarbeiten betrifft, so hat sie diese

ohnehin einzig im Bereich bzw. unterhalb der vorbestehenden Galerie

"Luegelwang" verrichtet. Das MGB-Projekt betraf nun aber gerade nicht

dieses Teilstück, sondern dessen Fortsetzung. Das Strassenprojekt

umfasste sodann nicht nur den Bau des Viadukts im engeren Sinne mit

der talseitigen, sondern auch die Erstellung der bergseitigen Spur auf

tieferem Niveau. Folglich war das Bauwerk, was für den Fristenlauf

RVJ / ZWR 2022 205

bedeutsam ist, mit der einspurigen Inbetriebnahme des

Lehnenviadukts noch keineswegs beendet. Dies ergibt sich so auch

klar aus dem vom Beklagten eingereichten "Situationsplan der

Parzellen Nr. 4710 und Nr. 4701 mit Projekteinzeichnung", worin das

fragliche Strassenteilstück Täsch/Zermatt - Lüegelti sowie

"Lehnenviadukt Lügelti" als ausgeführtes Bauwerk genannt und die

Verankerungen eingezeichnet sind. Da sämtliche Arbeiten der

Berufungsbeklagten zum Nutzen der Strassenparzelle erbracht worden

sind, entfällt eine Aufteilung zwischen den Parzellen Nr. 4710 im

Eigentum des Kantons und Nr. 4701 im Eigentum der MGB. Somit

erübrigt es sich, auf die in der Berufung erhobene Kritik an der von der

Vorinstanz durchgeführten Aufteilung des Werklohnes einzugehen.

Aus dem gleichen Grunde gereicht es der Berufungsbeklagten nicht

zum Nachteil, dass sie die von ihr am Lehnenviadukt bzw. an der

Unterfangung der bestehenden MGB-Galerie ausgeführten Arbeiten

nicht separat beziffert hat. In betragsmässiger Hinsicht wurde der

Werklohn in der Berufung nicht beanstandet. Weil aber die

Berufungsbeklagte das erstinstanzliche Urteil ihrerseits nicht

angefochten hat, bleibt es beim erstinstanzlich zuerkannten Betrag von

Fr. 211 366.35.

Das Bezirksgericht hat der Berufungsbeklagten auf diesem Betrag wie

eingeklagt einen Zins von 8 % zugesprochen. Die Rechtsgrundlage für

einen derart hohen Zinssatz wurde weder seitens der Klägerin in ihren

Rechtsschriften noch von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil

genannt. Klägerische Behauptungen dazu fehlen. Aus dem Antrag des

Beklagten auf Klageabweisung kann auch nicht auf die Anerkennung

eines 8%igen Zinssatzes geschlossen werden. Vielmehr gelangt der

gesetzliche Verzugszinssatz von 5 % zur Anwendung (Art. 104 Abs. 1

und 2 [e contrario] OR; vgl. Jungo, Zürcher Kommentar, 3. A., 2018, N.

433 und 435 zu Art. 8 ZGB). In diesem Punkt ist die Berufung

gutzuheissen.