Property Access Denied Due to Unproven Buildable Status and Lack of Least Detrimental Alternative

RVJ / ZWR 2018 157

Zivilrecht - Wegrechte - KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom

5. Mai 2017, X. c. Y. u.a. - TCV C1 16 6

Notweg (Art. 694 ZGB): Erschliessung und Überbaubarkeit als

Voraussetzungen

- Ob ein Baugrundstück hinreichend erschlossen ist, beurteilt sich nach öffentlichem

Recht; es genügt eine Groberschliessung, wobei in einem autofreien Ort weniger

hohe Anforderungen bestehen (E. 6).

- Fehlt es an der Überbaubarkeit einer Parzelle aufgrund öffentlichrechtlicher Vor-

schriften, namentlich der Zweitwohnungsgesetzgebung, so kann kein Notwegrecht

beansprucht werden (E. 4.1 und 9).

- Mögliche Vorgehensweisen, wenn mehrere Grundstücke verschiedener Eigentümer

für die Einräumung des Notwegs in Betracht kommen; damit verbundene Prozess-

risiken (E. 4.2 und 8); Nachweis, dass der eingeklagte Notweg der für die Nachbarn

am wenigsten schädliche ist (E. 10).

Passage nécessaire (art. 694 CC): conditions d’équipement et de

constructibilité

- Le droit public détermine si un terrain à bâtir est suffisamment équipé. Une mise en

valeur brute du terrain suffit, d’où il suit que, dans un endroit sans voiture, des

exigences moins rigoureuses sont à respecter (consid. 6).

- Un passage nécessaire ne peut pas être accordé si, en raison des règles de droit

public (notamment la législation sur les résidences secondaires), la constructibilité de

la parcelle fait défaut (consid. 4.1 et 9).

- Procédures envisageables si plusieurs terrains appartenant à des propriétaires diffé-

rents entrent en ligne de compte pour l’établissement du passage nécessaire ;

risques de procès collatéraux (consid. 4.2 et 8) ; apport de la preuve que le passage

nécessaire est le moins dommageable pour les voisins (consid. 10).

Sachverhalt und Erwägungen

3. X. realisierte in den Jahren 2002/03 auf der Parzelle Nr. 1 in

Zermatt die Überbauung Z. Resort und gestaltete das Grundstück in

Stockwerkeigentum aus. Eigentümer der zwölf Stockwerkeigentums-

anteile sind der Kläger X. und die Beklagten.

X. kaufte die Parzelle Nr. 2 mit einer Fläche von 835 m2. Diese

Parzelle grenzt unmittelbar an das Grundstück Nr. 1. Sie befindet sich

in der Bauzone Z2. X. war sich beim Kauf dieser Parzelle bewusst,

dass sie über keinen Zugang zu einer öffentlichen Strasse verfügt. Er

beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 2 ein Immobilienprojekt zu reali-

158 RVJ / ZWR 2018

sieren. Er hat hierfür jedoch bis zum heutigen Zeitpunkt kein Bau-

gesuch bei der Gemeinde Zermatt eingereicht und ist nicht im Besitze

einer kommunalen Baubewilligung.

X. stellte im Hinblick auf die Stockwerkeigentümerversammlung

(Z. Resort) vom 1. März 2013 den Antrag, zu Lasten der Parzelle Nr. 1

und zu Gunsten der Parzelle Nr. 2 die Berechtigung zu erteilen, einen

unterirdischen Zugangsstollen zu errichten und die erforderliche

Dienstbarkeit einzuräumen. Die Stockwerkeigentümerversammlung

lehnte dies ab.

4.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem

Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach Art. 694

Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Ent-

schädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie

andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durch-

leitungen, Notbrunnen u.a.) eine privatrechtliche Enteignung (BGE 114

II 230 E. 4a). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notweg-

rechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es

hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass

der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts

nur in einer Notlage geltend gemacht werden kann (Bundesgerichts-

entscheid 5A_500/2009 vom 19. November 2009 E. 3; BGE 105 II

178 E. 3b). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die

zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstückes erforder-

liche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der

vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2,

110 II 126, 105 II 180 E. 3b).

Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbau-

endem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung

dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich

dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege

die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn

aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten

(BGE 110 II 125 E. 4, Urteil des Kantonsgerichts Wallis C1 99 236

vom 7. November 2000), wie dies vorliegend betreffend die Über-

bauung der Parzelle Nr. 2 in Zermatt der Fall ist. Fehlt es jedoch aus

öffentlichrechtlichen Gründen zum vorneherein an der Überbaubarkeit

auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in

absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht kein Anlass,

RVJ / ZWR 2018 159

eine Wegenot anzunehmen und eine solche Parzelle zivilrechtlich

sozusagen „auf Vorrat“, d.h. ohne jedes aktuelle Interesse, zu er-

schliessen. Öffentlichrechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen

einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor

oder - anders ausgedrückt - sie lassen einen solchen Anspruch gera-

dezu als gegenstandlos erscheinen. Ebensowenig ginge es an, ein

Notwegrecht aus andern als mit der Erschliessung zusammenhän-

genden Gründen - etwa um eine Wertsteigerung der Parzelle zu

bewirken oder ein besseres Tauschobjekt für baureifes Land zu erhal-

ten - zu verlangen und zu gewähren. Ein solches Recht auf Kosten

der Nachbarn hätte dann nicht mehr zum Zweck, der rationellen

Bewirtschaftung eines Grundstückes durch Anschluss an eine öffent-

liche Strasse zu dienen (BGE 110 II 125 E. 4).

4.2 Der Notweganspruch gemäss Art. 694 ZGB richtet sich in erster

Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notweges der

früheren Eigentums- und Wegverhältnisse wegen am ehesten zuge-

mutet werden darf, und im weiteren gegen denjenigen, für den der

Notweg am wenigsten schädlich ist (Abs. 2). Bei der Festlegung des

Notweges ist auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen

(Abs. 3).

Gemäss Art. 730 ZGB kann ein Grundstück zum Vorteil eines anderen

Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer

sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses anderen Grund-

stückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen

Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben kann.

4.3 X. hat die vorliegende Klage nur gegen die Stockwerkeigentümer

der Parzelle Nr. 1 eingeleitet. Er hat hingegen die Eigentümer weiterer

Nachbarparzellen, welche zum Teil überbaut und zum Teil nicht über-

baut sind, nicht eingeklagt.

(…)

6. Die Beklagten und Berufungskläger rügen im Weiteren, dass der

Richter festgestellt habe, dass die Parzelle von X. gemäss Erschlies-

sungsprogramm der Gemeinde Zermatt als erschlossen gelte und

dass dem Kläger keine öffentlichrechtlichen Mittel zur Verfügung

stünden, um seine Parzelle zu erschliessen.

160 RVJ / ZWR 2018

Der Kläger habe nämlich im Laufe dieses Verfahrens keinerlei Nach-

weise erbracht, dass er diesbezüglich bei der Gemeinde vorstellig

geworden sei.

Auch diese Rüge trifft ins Leere. Es ist richtig, dass ein Eigentümer,

der einen Notweg beanspruchen will, vorgängig sämtliche öffentlich-

rechtlichen Alternativen zum Erhalt eines Zugangs zu seinem Grund-

stück auszuschöpfen hat.

Tatsächlich liegt das Grundstück des Klägers gemäss homologiertem

Zonenplan in der Bauzone Z2 der Gemeinde Zermatt. Gemäss

Erschliessungsprogramm der Gemeinde Zermatt gilt diese Parzelle

als erschlossen. Tatsächlich führen in einer Entfernung zwischen

dreissig und vierzig Metern drei verschiedene Wege resp. Strassen

vorbei (…). Zwischen der Parzelle des Klägers und den öffentlichen

Wegen resp. Strasse befinden sich jeweils lediglich eine (…), maximal

aber zwei Parzellen (…).

Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land

erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn

unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt

besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster

Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf

privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen

(BGE 121 I 65 E. 4a). Die Festlegung des Ausmasses der Erschlies-

sungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit

ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt

es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anla-

gen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrund-

stück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt

es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem

öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von

dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können.

Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche

Sicherstellung nachzuweisen (Bundesgerichtsurteile 5A_136/2009

vom 19. November 2009 E. 4.3.2 und 1C_376/2007 vom 31. März

2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum&Umwelt, VLP-ASPAN 2/09

S. 16; Piermarco Zen-Ruffinen, Aménagement du territoire, construc-

tion, expropriation, Bern 2001, N. 702 ff.).

RVJ / ZWR 2018 161

Bei der Beurteilung, ob eine Zufahrt ein Baugrundstück hinreichend

erschliesst, steht den kantonalen und kommunalen Behörden ein

erhebliches Ermessen zu (vgl. BGE 121 I 65 E. 3a mit Hinweisen).

Vorliegend gilt es festzuhalten, dass Zermatt autofrei ist und dass in

einer Entfernung von zwischen 30 bis 40 Metern zum Grundstück des

Berufungsbeklagten ein Weg oder eine Strasse vorbeiführt. Für diese

Groberschliessung ist in der Bauzone die Gemeinde zuständig. Der

Berufungsbeklagte kann von der Gemeinde nicht verlangen, dass sie

die Wege oder die Strasse so weiterführt, dass sie bis in sein Grund-

stück führen. Die Feinerschliessung ist Sache des jeweiligen Eigentü-

mers. Sie hat durch ihn zu erfolgen. Wie die Gemeinde in ihrer

Stellungnahme ausführt, gilt die Parzelle des Berufungsbeklagten als

erschlossen. An dieser Feststellung ist nichts zu beanstanden. Zur

Vollerschliessung der Parzelle fehlt lediglich das letzte Teilstück über

eine sehr kurze Distanz, in Beanspruchung einer, maximal zweier Par-

zellen. Diese letzte Feinerschliessung über eine sehr kurze Distanz

hat, wie bereits ausgeführt, der Grundeigentümer zu bewerkstelligen,

wobei es zu erwähnen gilt, dass das Grundstück im autofreien

Zermatt nicht mit einer Strasse erschlossen sein muss. Ein Fussweg

genügt. Mithin gilt es festzuhalten, dass die Groberschliessung, zu der

die Gemeinde verpflichtet ist, vorliegend gegeben ist. Eine noch wei-

tergehende Erschliessung durch die Gemeinde, insbesondere, dass

die Strasse oder die Wege in das Grundstück des Klägers geführt

oder umgeleitet werden, kann von dieser nicht verlangt werden. Jegli-

che diesbezügliche Anfrage an die Gemeinde durch den Berufungs-

beklagten wäre zum Voraus zum Scheitern verurteilt. Einen entspre-

chenden Nachweis, dass er bei der Gemeinde vorstellig geworden ist,

damit sein Grundstück durch die Gemeinde noch besser erschlossen

wird, ist daher nicht nötig. Jegliche weitere Erschliessung seines

Grundstückes hat der Grundeigentümer vorzunehmen.

7. (..)

Eine Wegenot liegt dann vor, wenn einem Grundeigentümer die zur

bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstückes erforderliche

Verbindung zur öffentlichen Strasse fehlt (BGE 117 II 35 E. 2, 110 II

126, 105 II 180 E. 3b). Ob vorliegend das Grundstück, bei entspre-

chender Anbindung an das öffentliche Verkehrsnetz, überbaut werden

kann, wird weiter unten ausgeführt werden. Es bedarf nämlich für die

162 RVJ / ZWR 2018

Geltendmachung eines Notwegrechts eines aktuellen Interesses, was

zu beurteilen sein wird.

8. Die Berufungskläger bringen im Weiteren vor, der erstinstanzliche

Richter hätte die Klage abweisen müssen, da sie nicht gegen sämtli-

che Eigentümer der Nachbarparzellen, insbesondere gegen jene der

Parzellen Nrn. … eingereicht wurden, da genauso über diese Parzel-

len ein allfälliger Notweg eingeräumt werden könnte. Dem ist nicht so.

Wie bereits ausgeführt, richtet sich der Notweganspruch gemäss

Art. 694 ZGB in erster Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewäh-

rung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegverhältnisse

wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im weiteren gegen

denjenigen, für den der Notweg am wenigsten schädlich ist (Abs. 2).

Der Kläger beruft im vorliegenden Verfahren nicht darauf, dass der

Notweg über die Parzelle Nr. 2 wegen der früheren Eigentums- und

Wegverhältnisse geltend gemacht wird, sondern er behauptet, dass

die anbegehrte Notwegvariante für alle Parteien die am wenigsten

belastende Variante sei. Er beruft sich mithin auf Art. 694 Abs. 2 ZGB.

Diese Tatsachenbehauptung wurde von den Berufungsklägern bestrit-

ten, so dass der Kläger seine Behauptung genauestens und im Detail

hätte darlegen müssen. Zudem ist der Kläger für seine Behauptung

gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig.

Kommen mehrere Grundstücke verschiedener Eigentümer für die

Einräumung des Notwegs in Betracht, so hat der um den Notweg

Ersuchende einerseits die Möglichkeit, alle Eigentümer einzuklagen

oder andererseits nur denjenigen, von dem er annimmt, dass für

diesen die Gewährung des Notweges am wenigsten schädlich ist. In

beiden Fällen trägt er ein beachtliches Risiko.

Werden alle möglichen Eigentümer eingeklagt, so riskiert der um den

Notweg Ersuchende, dass ihm sehr hohe Kosten im Rechtsstreit ent-

stehen, weil er den Prozess schlussendlich nur gegen einen gewinnen

und gegen alle andern verlieren wird. Gegen je mehr Eigentümer er

verliert, desto höher werden daher die Kosten anfallen.

Klagt er hingegen nur gegen einen Eigentümer und ist das Gericht der

Ansicht, er hätte ein ungeeignetes Grundstück in Anspruch genom-

men, so wird die Klage abgewiesen. Andererseits kann der Richter,

wenn er findet, dass der Notweg über ein Grundstück gelegt werden

RVJ / ZWR 2018 163

muss, dessen Eigentümer nicht mitverklagt ist, nicht endgültig ent-

scheiden, weil sein Urteil gegen diesen nicht ins Recht gefassten

Eigentümer natürlich keine Wirkung entfaltet (Meier-Hayoz, Berner

Kommentar, N. 29 zu Art. 694 ZGB).

Vorliegend hat sich der Kläger für die Variante entschieden, nur die

Eigentümer einer Parzelle, nämlich diejenigen der Parzelle Nr. 2584,

ins Recht zu fassen und zu Lasten derer Parzelle Nr. 2584 einen

Notweg zu verlangen. Dies ist zulässig. Er hat aber im vorliegenden

Prozess nachzuweisen, dass der Notweg über diese Parzelle - gegen-

über allen andern möglichen Zugängen - der am wenigsten schädli-

che ist.

9. Die Berufungskläger machen im Weiteren ein fehlendes aktuelles

Interesse des Klägers geltend.

(…)

9.2 Es ist allgemein bekannt und unbestritten, dass der Zweitwoh-

nungsanteil in der Gemeinde Zermatt die 20 Prozent übersteigt. In

Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent dür-

fen neue Wohnungen nur bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnun-

gen oder als touristisch bewirtschaftete Wohnungen genutzt werden

(Art. 7 Abs. 1 lit a und b des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über

Zweitwohnungen [ZWG]).

Der Berufungsbeklagte wohnt nicht in Zermatt, sondern in der

Deutschschweiz. Er hat auch nie behauptet, er wolle sich in Zermatt

niederlassen und Erstwohnungen bauen. Somit kommt vorliegend das

Erstellen von neuen Wohnungen nur in Betracht, wenn sie touristisch

bewirtschaftet werden. Eine Wohnung gilt als touristisch bewirt-

schaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung

durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird

und sie:

a) im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer oder die Eigentümerin

seinen beziehungsweise ihren Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung);

oder b) nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder

der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines struktu-

rierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (Art. 7 Abs. 2 lit a

und b ZWG).

164 RVJ / ZWR 2018

Vorliegend kommt Variante a) nicht in Betracht, da der Kläger und

Berufungsbeklagte seinen Hauptwohnsitz in Luzern und nicht in

Zermatt hat.

Die eidgenössische Volksinitiative „Schluss mit uferlosem Bau von

Zweitwohnungen“ wurde von Volk und Ständen am 11. März 2012

angenommen und trat gleichentags in Kraft (BBl 2012 6623).

Mithin war sich der Kläger und Berufungsbeklagte bereits bei Klage-

einleitung am 27. September 2013 dieser Problematik bewusst. Auch

wenn das Bundesgesetz vom 20. März 2015 über die Zweitwohnun-

gen erst während des vorliegenden Prozesses in Kraft trat, konnte er

bei Einleitung des Prozesses keinesfalls davon ausgehen, dass er in

Zermatt noch Zweitwohnungen bauen könnte, zumal er ja bis zum

11. März 2011 - und auch heute noch - über keine gültige Baubewillli-

gung verfügt, ja nicht einmal darum nachgesucht hatte.

Auf alle Fälle wurde im Rahmen dieses Verfahrens kein Nachweis

erbracht, dass der Kläger und Berufungsbeklagte die von ihm auf der

Parzelle Nr. 2573 geplanten Wohnungen im Rahmen eines struktu-

rierten Beherbergungsbetriebes bewirtschaften will. Dies ist aber zwin-

gende Voraussetzung, dass der Bau von Zweitwohnungen auf der

Parzelle des Klägers und Berufungsbeklagten überhaupt realisiert

werden kann.

Da der entsprechende Nachweis nicht erbracht wurde, fehlt es dem

Kläger und Berufungsbeklagten an einem aktuellen Interesse. Eine

Wegenot liegt somit nicht vor und der Kläger und Berufungsbeklagte

kann daher kein Notwegrecht geltend machen. Die Berufung ist daher

schon aus diesem Grunde gutzuheissen.

10. Die Berufungskläger bestreiten zudem, dass der Notweg über die

Parzelle der Beklagten der am wenigsten schädliche sei. Dies zu

Recht. Im vorliegenden Verfahren wurde nämlich von Berufungsbe-

klagen nicht dargetan, dass der eingeklagte Notweg über die Liegen-

schaft der Berufungskläger, der am wenigsten schädliche sei.

10.1 Zum einen muss gesagt werden, dass ein Notweg über die

unbebaute Parzelle Nr. 3 dem Experten gar nicht vorgelegt wurde. Für

das Gericht ist es nicht ersichtlich und aufgrund der Akten auch nicht

nachvollziehbar, weshalb die vom Kläger eingeklagte Variante über

die Parzelle Nr. 1 weniger schädlich sein sollte als eine Variante über

RVJ / ZWR 2018 165

die Parzelle Nr. 3, zumal deren Überbaubarkeit (…) aufgrund ihrer

Grösse und Form überhaupt nicht oder doch nur sehr beschränkt

möglich ist.

10.2 Die Berufungskläger kritisieren auch zu Recht die allgemeinen

Feststellungen des Experten, dass die eingeklagte Linienführung als

die idealste zur Erschliessung der Parzelle Nr. 2 darstelle und die

beiden Varianten über die Parzellen Nr. 4 und Nr. 5 sowie 6 aus

topographischen und verkehrstechnischen Überlegungen praktisch

gar nicht möglich seien.

Der Experte begründet diese Aussagen nämlich mit keinem Wort. Für

das Gericht ist es schlicht nicht erkenn- und nachvollziehbar, weshalb

diese beiden Erschliessungsvarianten grössere topographische

Schwierigkeiten darstellen als über die Parzelle Nr. 1. Auch spricht der

Experte von verkehrstechnischen Problemen. Diese werden nicht auf-

gezeichnet und sind aus der Sicht des Gerichts sicher auch nicht

grösser als diejenigen bei der eingeklagten Variante, wenn es denn

überhaupt solche verkehrstechnischen Probleme gibt. Behauptet

wurden sie auf alle Fälle nicht, genauso wenig wie die topogra-

phischen. Auch sind solche auf den Fotographien in der Expertise

nicht ersichtlich. Tatsache ist nun mal, dass sich die Parzelle des

Klägers in einer Hanglage befindet und daher ein gewisser Höhen-

unterschied vom öffentlichen Weg her zu überwinden ist. Genauso

wie es technisch möglich sein soll, die Parzelle Nr. 2 über die Parzelle

Nr. 1 zu erschliessen, lässt sich dies über die Parzelle Nrn. 3, 4, 5 und

6 realisieren.

10.3 Damit kann nicht gesagt werden, dass die vom Kläger einge-

klagte Variante im Vergleich zu den anderen in Frage kommenden

Varianten die am wenigsten schädliche ist. Zumindest wurde dies im

vorliegenden Verfahren nicht dargetan. Dieser Nachweis oblag aber

dem Kläger und er ist nicht gelungen. Die Berufung muss daher auch

aus diesem Grund gutgeheissen werden.