Client Investment Suitability and Advisory Duty in Structured Product Case

RVJ / ZWR 2015 279

Droit des obligations - contrat de conseil en placement - devoir

d’information - ATC (Cour civile II du 22 octobre 2014), dame X.

c. Banque Y. - TCV C1 13 238

Devoir d’information du conseiller en placement (art. 394 ss CO)

- Dans le contrat de conseil en placement, le client décide lui-même des opérations à

effectuer, après avoir obtenu des renseignements de la banque, et doit supporter

seul le risque en découlant, que le conseil soit ponctuel ou fourni de manière durable

(consid. 3.1).

- En l’espèce, l’appelante, titulaire de plusieurs comptes bancaires, a procédé, par

l’intermédiaire de son époux, à l’acquisition et à la vente d’actions sans bénéficier

préalablement d’un conseil de la banque. Elle n’a conclu avec celle-ci un contrat de

conseil en placement que lors d’un investissement pour l’achat d’un produit structuré

(consid. 3.2).

- Les devoirs et la responsabilité du conseiller en placement sont définis par les règles

du mandat (art. 394 ss CO ; consid. 4.1.1). Le service rendu comprend le renseigne-

ment et le conseil. La portée du devoir d’information et de conseil découle des

obligations de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO), du principe de la confiance

(art. 2 CC) ou encore de l’art. 11 LBVM (consid. 4.1.2). L’obligation de renseigner

porte sur des faits précis et objectifs, alors que celle de conseiller est plus person-

nelle et subjective (art. 4.1.2).

- En l’absence de mandat de gestion, la banque n’a pas à chercher activement à

limiter les risques de perte du client (consid. 4.1.4)

- En l’espèce, au vu de la gestion antérieure, des risques ainsi encourus et du rende-

ment attendu, la proposition d’acquérir un produit structuré n’exigeait pas de devoir

d’information accru. Les renseignements fournis par la banque en termes simples sur

les risques et l’évocation de la possibilité d’une perte correspondent à une informa-

tion claire, complète et compréhensible. Le conseil, à l’époque où il a été donné,

n’apparaît pas clairement déraisonnable, étant donné que tant l’émetteur du produit

que les trois sociétés dont les actions constituaient les valeurs sous-jacentes figu-

raient parmi les 50 sociétés suisses les mieux cotées en bourse et que la crise surve-

nue en 2008 étant imprévisible. (consid. 4.2).

- Il n’y a pas eu de violation du devoir de fidélité de la part de Banque Y. du fait qu’elle

a proposé un produit structuré émanant d’une banque dont elle est actionnaire mino-

ritaire (consid. 5.2.1). En outre, l’appelante n’a établi ni l’ampleur exacte de son

dommage, ni le lien de causalité naturelle et adéquate entre la prétendue violation

des obligations contractuelles et le préjudice subi (consid. 5.2.2).

Informationspflicht des Anlageberaters (Art. 394 ff. OR)

- Beim Anlageberatungsvertrag trifft der Kunde nach erfolgter Beratung durch die Bank

die jeweiligen Anlageentscheide selbst und er allein trägt das damit verbundene

Risiko, unabhängig davon, ob die Beratung auf ein einzelnes Geschäft beschränkt

oder auf Dauer ausgelegt ist (E. 3.1).

- Vorliegend hat die Berufungsklägerin als Inhaberin mehrerer Bankkonten über ihren

Ehemann den Kauf und Verkauf von Aktien abgewickelt, ohne vorgängig die Bera-

tung der Bank in Anspruch genommen zu haben. Mit Letzterer hat sie einzig im

280 RVJ / ZWR 2015

Zusammenhang mit dem Kauf eines strukturierten Produkts einen Anlageberatungs-

vertrag abgeschlossen (E. 3.2).

- Die Pflichten und die Verantwortlichkeit des Anlageberaters richten sich nach den

Regeln des Auftrags (Art. 394 ff. OR; E. 4.1.1). Die Dienstleistung umfasst Auskunft

und Beratung. Der Umfang der Informations- und Beratungspflicht leitet sich ab aus

der Verpflichtung zur getreuen und sorgfältigen Ausführung (Art. 398 Abs. 2 OR), aus

Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) sowie aus Art. 11 BEHG (E. 4.1.2). Die Auskunfts-

pflicht bezieht sich auf präzise und objektive Sachverhalte, während die Beratungs-

pflicht persönlicher und subjektiver ist (E. 4.1.2).

- Bei Fehlen eines Vermögensverwaltungsauftrags hat sich die Bank nicht aktiv um

eine Begrenzung des Verlustrisikos zu bemühen (E. 4.1.4).

- Unter Berücksichtigung der früheren Verwaltung, der damit eingegangenen Risiken

und der erwarteten Rendite erforderte der Vorschlag, ein strukturiertes Produkt zu

erwerben, keine erhöhte Informationspflicht. Die von der Bank in knapper Form

erteilten Auskünfte betreffend die Risiken und die Möglichkeit eines Verlusts entspre-

chen einer klaren, vollständigen und verständlichen Information. Der damalige Rat-

schlag erscheint unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sowohl die Emittentin

des Produkts als auch die drei Gesellschaften, deren Aktien den Basiswert bildeten,

unter den 50 am besten börsenkotierten Schweizer Unternehmen figurierten und

dass die Krise 2008 nicht voraussehbar war, nicht als völlig unvernünftig (E. 4.2).

- Die Bank Y. beging keine Treuepflichtverletzung, dadurch dass sie ein strukturiertes

Produkt einer anderen Bank empfahl, deren Minderheitsaktionärin sie ist (E. 5.2.1).

Ausserdem hat die Berufungsklägerin weder die genaue Schadens-höhe noch den

natürlichen sowie adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Ver-

tragsverletzung und dem erlittenen Schaden nachgewiesen (E. 5.2.2).

Faits (résumé)

A. Dame X. disposait d’un dépôt-titres et de cinq autres comptes

auprès de la Banque Y. sur lesquels son mari bénéficiait, par procura-

tion, d’un droit de signature individuelle. Ces comptes avaient été utili-

sés intensément par les époux, notamment pour l’acquisition d’un

commerce, et pour les placements en bourse, décidés par le mari et

portant sur les titres de sociétés à petites capitalisation ainsi que des

warrants. Certains ordres n’avaient pas pu être exécutés, les limites

n’ayant pas été atteintes. En 2007, les époux se sont rendus auprès

de Banque Y. et, deux jours après avoir eu un entretien avec un

conseiller à la clientèle, dame X. a signé un ordre de souscription,

pour un montant de 100 000 fr., tendant à l’achat d’un produit struc-

turé intitulé « A. » émis par Banque B. SA. En 2008, la valeur de

l’action C. SA est descendue en dessous de la barrière convenue

pour provoquer l’achat de l’action et, conformément aux conditions

RVJ / ZWR 2015 281

contractuelle du produit, dame X. s’est vue rembourser, le 23 mai

2008, son investissement par la remise de 1200 actions C. SA, ainsi

qu’un solde de 2436 fr. 60. Le 17 juin 2008, dame X., représentée par

son époux, a souscrit 420 nouvelles actions C. SA dans le cadre de

l’augmentation de capital-actions de cette société, et a, le 22 avril

2010, revendu les 1620 actions C. SA au cours de 17 fr., le montant

résultant de la vente, après déduction des taxes, frais et commission,

s’élevant à 27 216 fr. 35.

B. Le 25 octobre 2010, dame X. a ouvert action contre Banque Y., lui

réclamant 40 000 francs. Déboutée le 26 août 2013 par jugement du

tribunal de district, elle a interjeté appel.

Considérants (extraits)

3. A titre préalable, il convient de qualifier juridiquement la relation

nouée entre les parties.

3.1.1 Le client d'une banque qui souhaite procéder à des placements

dispose globalement de trois constructions juridiques: le simple dépôt

bancaire avec ordre donné par le client (1°), le conseil en placements

(2°) ou le mandat de gestion (3°) (cf. ATF 133 III 97 consid. 7.1). Dans

le contrat de conseil en placements, le client décide lui-même des

opérations à effectuer, après avoir obtenu renseignements et conseils

de la banque. Ce pouvoir décisionnel constitue le principal critère de

distinction par rapport au contrat de gestion de fortune (arrêts

4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I p. 13 ss;

4A_525/2011 du 3 février 2012 consid. 3.1, in PJA 2012 p. 1317 ss ;

cf. ég. Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008,

p. 49; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, 1992, p. 14 ss). Le

client doit supporter seul le risque découlant de sa décision, sachant

qu'il ne peut pas se fier sûrement à un conseil concernant un événe-

ment futur et incertain (ATF 119 II 333 consid. 7a; arrêt 4A_444/2012

du 10 décembre 2012 consid. 3.2 ; cf. ég. Lombardini, Droit bancaire,

n. 25 ad chap. XXIX, p. 795).

3.1.2 Le conseil demandé peut être ponctuel : le client détient des

actions et demande s’il doit les vendre ; il a des liquidités en compte

et aimerait savoir ce qu’il peut acheter. Lorsque la banque dispense

282 RVJ / ZWR 2015

des conseils ponctuels, un nouveau contrat est conclu à chaque nou-

veau conseil donné par la banque. Les effets du contrat s’épuisent de

façon instantanée : la banque n’est pas tenue d’examiner si le client

va suivre le conseil donné, si ce dernier reste valable avec l’écoule-

ment du temps ou, si la situation s’étant modifiée, le client doit entre-

prendre d’autres transactions (Lombardini, Droit bancaire, n. 10 et 12

ad chap. XXIX, p. 791).

Inversement, le client peut conclure par écrit avec sa banque un

contrat – durable – de conseil en placements par lequel celle-ci

s'engage, en principe contre rémunération, à suivre les investisse-

ments effectués personnellement par son client, en observant

l'évolution des avoirs que celui-ci détient auprès d'elle ou d'un tiers, et

à le conseiller régulièrement, en lui proposant des investissements ou

des changements dans l'affectation des capitaux (Bizzozero, op. cit.,

p. 17; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2014,

n. 780, p. 258 s.). Il s'agit ici d'une participation active d'une banque

ou d'un autre expert à la planification d'investissements et à leurs

changements dans le temps (Bizzozero, op. cit., p. 17). L'obligation

assumée par la banque de conseiller régulièrement le client se rap-

proche de l'obligation de gérer du contrat de gestion de fortune, dont il

se distingue toutefois, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 3.1.1), par

le fait que c'est le client qui décide en dernière analyse des place-

ments à effectuer (arrêt 4A_168/2008 précité consid. 2.2).

3.2 Dans le cas particulier, l’appelante était titulaire de plusieurs

comptes auprès de la défenderesse, dont un compte de dépôt-titres,

au moyen duquel elle procédait, par l’entremise de son époux, à

l’acquisition et à la vente notamment d’actions sans bénéficier préala-

blement d’un conseil de l’établissement bancaire. Elle a en revanche

profité d’un tel conseil lors de sa visite du 16 avril 2007, alors qu’elle

avait émis le souhait d’opérer un placement pour le montant de

100 000 fr., et a personnellement signé deux jours plus tard l’ordre de

souscription tendant à l’achat du produit structuré "10.40 % Multi

Defender Vonti sur ABB, UBS, Zurich" émis par Banque Vontobel SA.

Ce faisant, les parties ont noué, comme retenu à juste titre par l’auto-

rité de première instance (cf. jugement entrepris, consid. 7.1.2, p. 11),

un contrat de conseil en placement, étant encore précisé que celui-ci

revêtait un caractère ponctuel – puisque portant exclusivement sur

l’investissement en question –, et non durable. Preuve en est qu’ulté-

rieurement, lors de la revente des 1620 actions UBS le 22 avril 2010,

RVJ / ZWR 2015 283

l’appelante et demanderesse a donné l’ordre de vente sans préalable-

ment solliciter le conseil de l’appelée et défenderesse, qui s’est uni-

quement chargée de son exécution (cf. supra, consid. 2.6).

4. L’appelante tance la juridiction inférieure d’avoir réfuté l’existence

d’une violation, par la banque, de son devoir d’information concernant

les risques du placement proposé. Elle persiste à soutenir que la

défenderesse et appelée aurait dû l’avertir, de même que son époux,

"du risque encouru, soit qu’ils pouvaient perdre la totalité de leur

investissement".

4.1.1 Les devoirs et la responsabilité du conseiller en placements

sont définis par les règles du mandat au sens des art. 394 ss CO

(arrêts 4A_274/2011 du 3 novembre 2011 consid. 6.3 ; 4A_168/2008

précité consid. 2.3; 4C.27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.2.2, in SJ

2003 I p. 597 ss). Le mandataire doit exécuter avec soin la mission

qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de

son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de

l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne

et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Si le mandant ne

peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfai-

tement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à

moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97

al. 1 CO) (ATF 128 III 22 consid. 2b ; arrêt 4C.295/2006 du

30 novembre 2006 consid. 4.2). L’action en responsabilité est sou-

mise à quatre conditions cumulatives: une violation du contrat (sous la

forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation),

une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et

adéquate) et un dommage (arrêt 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid.

2.2.2 ; Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de

la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes

[cité ci-après : Responsabilité], in SJ 2008 II p. 415 ss, spéc. p. 437).

4.1.2 Le service que rend la banque comprend un aspect de rensei-

gnement et un aspect de conseil (arrêt 4A_274/2011 précité consid.

6.3 ; Lombardini, Droit bancaire, n. 17 ad chap. XXIX, p. 793 s.). Les

devoirs d'information et de conseil de la banque sont des notions à

géométrie variable. Ils découlent des obligations de diligence et de

fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO ; cf. infra,

consid. 4.1.3), du principe de la confiance (art. 2 CC ; cf. infra, consid.

4.1.4), ou encore de l'art. 11 de la loi fédérale sur les bourses et le

284 RVJ / ZWR 2015

commerce des valeurs mobilières, du 24 mars 1995 (LBVM; RS

954.1 ; cf. infra, consid. 4.1.5). Ils tendent de manière uniforme à la

sauvegarde loyale des intérêts d'autrui (arrêts 4C.205/2006 du

21 février 2007 consid. 3.2, in SJ 2007 I p. 413 ss ; 4C.45/2001 du

31 août 2001 consid. 4a, in SJ 2002 I p. 274 ss).

L’obligation de renseigner porte sur des faits précis et objectifs, tels

par exemple le cours du dollar par rapport au franc suisse ou le cours

de l’action Nestlé à la bourse suisse (Guggenheim, op. cit., n. 776-

777, p. 257). L’obligation de conseiller est en revanche plus person-

nelle et subjective que celle de renseigner, et doit permettre d’évaluer

l’opportunité des investissements envisagés par un client (Lombardini,

Droit bancaire, n. 17-19 ad chap. XXIX, p. 793 s. ; sur la distinction

entre ces deux devoirs caractéristiques du mandat, cf. ég. Werro, in

Commentaire romand, Code des obligations I, 2 e éd. 2012, n. 17-18

ad art. 398 CO).

4.1.3 Comme conseillère en placement, la banque doit renseigner le

client sur tous les éléments importants pour la formation de sa volonté

(cf. ATF 115 II 62 consid. 3a; Fellmann, Berner Kommentar, n. 433 ad

art. 398 CO). Elle doit en particulier l'informer sur les chances et les

risques liés aux placements envisagés (arrêt 4A_168/2008 précité

consid. 2.4 ; cf. ég. ATF 124 III 155 consid. 3a). L'information donnée

doit être exacte, compréhensible et complète (arrêts 4A_444/2012

précité consid. 3.2 ; 4A_168/2008 précité consid. 2.4; Lombardini,

Droit bancaire, n. 18 ad chap. XXIX, p. 793 ; Bertschinger, Sorgfalts-

pflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen,

1991, p. 143 ss). D’une manière générale, lorsque l'accomplissement

du devoir d'information se fait sous une forme standardisée, il faut

partir du principe d'un client dont le degré d'expérience et de connais-

sance est objectivement bas (ATF 133 III 97 consid. 5.3). Lorsque

l'accomplissement du devoir d'information intervient de manière indivi-

dualisée, on peut attendre du négociant qu'il établisse le degré

d'expérience et les connaissances particulières de chaque client (arrêt

4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 4.2.2, in SJ 2007 I p. 499 ss).

Par ailleurs, lorsque la banque recommande d'acquérir un titre déter-

miné, elle doit connaître la situation financière de la société émettrice

et ses perspectives d'avenir, ainsi que les avis exprimés par la presse

économique et les agences de cotation (Thalmann, Die Sorgfalts-

pflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in

RVJ / ZWR 2015 285

RDS 1994 II p. 195 ss). L'étendue des recherches à effectuer par la

banque n'est pas illimitée (arrêt 4C.205/2006 précité consid. 3.4.1 in

fine, in SJ 2007 I p. 313 ss; Lombardini, Droit bancaire, n. 23 ad chap.

XXIX, p. 795). Les exigences quant au devoir d'information sont plus

élevées lorsque le mandant ne spécule pas seulement avec sa fortu-

ne, mais avec les crédits de la banque (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1 ;

119 II 333 consid. 5a ; arrêt 4A_444/2012 précité consid. 3.2). Le

devoir de renseignement et de conseil dans ce type de contrat

dépend des circonstances du cas concret, en particulier de la manière

dont est organisée la relation avec la banque, du genre de placement

effectué et des connaissances du client (arrêts 4A_525/2011 du

3 février 2012 consid. 3.2, in PJA 2012, p. 1317 ss ; 4A_624/2012 du

16 avril 2013 consid. 2.1).

Le conseil donné par la banque se rapporte à l'opportunité d'effectuer

un placement par rapport à la situation personnelle du client. La

banque doit donc se renseigner sur cet aspect, et notamment

s'enquérir du degré de risque que le client est prêt à assumer

(Lombardini, Droit bancaire, n. 19 ss ad chap. XXIX, p. 794 et n. 25 ad

chap. XXIX, p. 795 ; Guggenheim, op. cit., n. 792, p. 264). Le cas

échéant, la banque peut devoir avertir le client que sa stratégie n'est

pas adéquate, devoir qui ne doit pas être admis trop facilement. En

effet, en se limitant à demander un conseil, le client affirme implicite-

ment qu’il est à même de prendre ses décisions seul (Lombardini,

Responsabilité, p. 431). Si le client veut persister dans sa stratégie

alors qu'il a été mis en garde par la banque et/ou qu'il est conscient

des risques encourus, la banque n'encourt aucune responsabilité

(Lombardini, Responsabilité, p. 431 ; Guggenheim, op. cit., n. 792,

p. 264). En fin de compte, sa responsabilité n'est engagée que si le

conseil, au moment où il a été donné, était manifestement déraison-

nable (ATF 119 II 333 consid. 7a ; sur l’ensemble de la question, cf.

arrêt 4A_444/2012 précité consid. 3.2 in fine).

4.1.4 La banque dépourvue de mandat de gestion n'a en principe pas

à chercher activement à limiter les risques de perte du client (arrêts

4A_521/2008 du 26 février 2009 consid. 5.2 ; 4C.152/2002 du

22 juillet 2002 consid. 2.2, in SJ 2003 I p. 359 ss ; 4C.166/2000 du

8 décembre 2000 consid. 3a/cc). Cependant, il peut y avoir entre la

banque et le client un rapport de confiance particulier, sur la base

duquel la banque est en mesure d'évaluer de manière sûre les rela-

tions patrimoniales du mandant ; en pareil cas, un devoir d'information

286 RVJ / ZWR 2015

ou de mise en garde pourra se déduire des règles de la bonne foi

(art. 2 CC) (arrêts 4A_450/2010 du 21 décembre 2010 consid. 5.2.1 ;

4A_521/2008 du 26 février 2009 consid. 5.2 ; arrêt 4C.305/2003 du

3 mai 2004 consid. 3.2.1).

4.1.5 Sous le titre "Règles de conduite", l'art. 11 al. 1 LBVM prévoit

que le négociant en valeurs mobilières a envers ses clients (a) un

devoir d'information (il les informe en particulier sur les risques liés à

un type de transactions donné), (b) un devoir de diligence (il assure

en particulier la meilleure exécution possible de leurs ordres et veille à

ce qu'ils puissent la reconstituer) et (c) un devoir de loyauté (il veille

en particulier à ce qu'ils ne soient pas lésés en raison d'éventuels

conflits d'intérêts). Dans l'accomplissement de ces devoirs, il sera

tenu compte de l'expérience des clients et de l'état de leurs connais-

sances dans les domaines concernés (art. 11 al. 2 LBVM). Conformé-

ment aux conceptions soutenues par la doctrine majoritaire, le Tribu-

nal fédéral a reconnu que cette disposition institue des règles de

conduite tant de droit public que de droit privé (ATF 133 III 97 consid.

5.2). Quant au contenu de l'information, l'art. 11 al. 1 let. a LBVM

oblige le négociant à informer les clients des risques liés à un type de

transaction donné. L'information doit porter sur la structure de risque

propre à certains types de transactions, et non sur les risques spécifi-

ques à une transaction concrète portant sur une valeur mobilière (ATF

133 III 97 consid. 5.3; arrêt 4C.205/2006 précité consid. 3.3). En tous

les cas, la banque doit tenir compte de l'expérience et des connais-

sances de son client, comme le précise l'art. 11 al. 2 LBVM (arrêt

4C.205/2006 précité consid. 3.3 ; cf. ég. Chappuis/Werro, Le devoir

d’information de l’article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière

des Règles de conduite de l’ASB, in PJA 2005, p. 560 ss, spéc. p. 569

ss).

La banque doit documenter de quelle façon elle a informé son client,

afin de pouvoir en apporter la preuve (Chappuis/Werro, op. cit.,

p. 567 ; sur la question du fardeau de la preuve du degré de connais-

sance du client, cf. ég. arrêt 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 4.2.2

- 4.2.4, in SJ 2007 I p. 499 ss, qui ne tranche pas la question). Dans

un procès, la présence de documents signés par le client sera

clairement utile à la banque ; celle-ci peut néanmoins essayer de

démontrer que le client a reçu d’une autre façon l’information néces-

saire, soit parce que la banque l’a communiquée oralement, soit parce

que le client dispose déjà de l’information nécessaire. Dans la pre-

RVJ / ZWR 2015 287

mière hypothèse, il lui est recommandé d’établir des notes dans le

dossier du client et de les conserver (Lombardini, Droit bancaire,

n. 52-54 ad chap. XXVII, p. 767).

L’exigence d’une information exhaustive est importante pour les pro-

duits dérivés ou structurés (Lombardini, Droit bancaire, n. 24 ad chap.

XXVII, p. 758). C’est ici le lieu de préciser que le produit structuré

combine plusieurs instruments financiers, par exemple une obligation

et une option, pour en faire un nouveau produit (arrêt 4A_525/2011

précité consid. 5.2) ; sa valeur de remboursement dépend de l'évolu-

tion d'une ou plusieurs valeurs de base ("sous-jacentes"). Il englobe

souvent une opération de taux d'intérêt avec une composante de

dérivé (sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 4A_624/2012 précité

consid. 2.1 in fine et la réf. notamment à Eggen, Strukturierte Pro-

dukte im schweizerischen Recht, in RSDA 2011, p. 122 ss; Rayroux,

Les produits structurés, in Journée 2005 de droit bancaire et financier,

Genève 2006, p. 44 et 46). Le vendeur de tels produits devrait expo-

ser à l’acheteur les risques de pertes eu égard à l’évolution des

valeurs des actifs sous-jacents (Lombardini, Droit bancaire, n. 24 ad

chap. XXVII, p. 758).

4.2 En l’occurrence, il a été circonscrit en fait que les renseignements

donnés par l’employé de l’appelée et défenderesse – de même que

les propres informations reçues de l’appelante et demanderesse, par

l’entremise de son époux, concernant ses intentions en matière de

placement – correspondaient à ceux retranscrits dans le rapport de

visite du 16 avril 2007. L’employé de la banque savait ainsi que, bien

qu’étant carrossier de formation, l’époux de l’appelante avait, pour le

compte de celle-ci, depuis 2001 à tout le moins, passé des ordres de

bourse tendant à l’acquisition d’actions sans solliciter de conseil de la

part de l’établissement bancaire. Comme on l’a vu, la passation

d’"ordres de bourse limités" présuppose que le client suive le cours de

la bourse et dispose ainsi de quelques connaissances en la matière.

Dans la mesure où l’appelante et demanderesse avait confié à son

époux le soin de s’occuper de la gestion financière de ses avoirs, elle

doit se laisser imputer les propres actes ou omissions de celui-ci

(art. 32 ss CO), de même que ses connaissances.

L’appelée s’est également enquise du degré de risque que sa cliente

était prête à assumer et de sa situation financière. Les importantes

fluctuations de valeurs enregistrées sur le compte de dépôt-titres,

288 RVJ / ZWR 2015

consécutivement aux achats ou ventes d’actions opérées par l’époux,

constituaient déjà un indice du fait que la titulaire du compte était dis-

posée à prendre des risques importants et n’entendait pas adopter

une stratégie de placement conservatrice. L’appelée pouvait par

ailleurs déduire de l’intention de sa cliente de transférer 70 000 fr. à

partir d’un autre établissement bancaire, en vue de financer la sous-

cription au produit structuré, que l’intéressée n’engageait pas tous ses

avoirs dans le placement projeté. Surtout, il a été circonscrit en fait

que l’appelante souhaitait obtenir, au moyen du placement de

100 000 fr., un rendement de l’ordre de 10 000 fr. au moins afin de

réduire les dettes de son commerce. Or, comme l’a relevé de manière

pertinente la juridiction inférieure, même sans formation spécifique,

une personne ne peut ignorer qu’un rendement conséquent – ce qui

était le cas in casu (10,4 %) – implique une prise de risque importante.

C’est dire, à ce stade du raisonnement, que l’appelée et défenderesse

était informée de la situation personnelle de sa cliente et des attentes

de celle-ci concernant l’investissement envisagé, afin de pouvoir la

conseiller utilement.

C’est dans ce contexte, en tenant compte en particulier de la volonté

de l’appelante de réaliser un rendement élevé et du fait que l’inté-

ressée avait par le passé effectué des opérations boursières sur

actions, que le conseiller de l’établissement bancaire lui a proposé le

produit structuré "A." émis par Banque B. SA. Si, d’ordinaire, un

produit structuré présente un mécanisme plus difficile à appréhender

que d’autres types d’investissements – d’où en principe un devoir

accru d’information de la part de la banque –, il convient de souligner

que tel n’était pas le cas en l’espèce : en effet, le produit litigieux

n’était pas d’une complexité extrême, puisqu’il ne combinait que trois

valeurs sous-jacentes du même type, à savoir des actions de trois

sociétés suisses cotées en bourse. D’après le rapport de visite auquel

se fie la Cour de céans, le conseiller a expliqué que le rembourse-

ment du capital était soumis à certaines conditions, "à savoir en cash

ou en actions", et que si le remboursement était "effectué en actions, il

en ressortira[it] une perte pour le client en cas de vente de ces

actions". Ce faisant, l’employé de l’appelée a explicité, en termes

simples, la clause b) figurant sous la rubrique "remboursement" de la

brochure informative du produit structuré, prévoyant la remise physi-

que des actions de la société dont la valeur clôturerait, à l’échéance

prévue, en dessous du prix d’exercice, comme ce fût effectivement le

RVJ / ZWR 2015 289

cas pour les actions C. SA. Il a également clairement évoqué la possi-

bilité d’une perte pour le client. L’information donnée doit ainsi être

qualifiée de claire, complète et compréhensible.

Enfin, le conseil donné par l’appelée d’acquérir le produit structuré liti-

gieux n’apparaît pas comme clairement déraisonnable, étant ici

rappelé que l’examen de cette question doit s’opérer au regard de la

situation prévalant à l’époque où ledit conseil a été donné, soit le

16 avril 2007. Or, on l’a vu, qu’il s’agisse de Banque B. SA – soit

l’émetteur du produit – ou des trois sociétés suisses dont les actions

constituaient les valeurs sous-jacentes de celui-ci – à savoir C. SA, D.

Ltd et E. AG –, toutes figuraient parmi les 50 sociétés suisses les

mieux cotées en bourse. De surcroît, le produit structuré était exclusi-

vement composé d’actions "blue chips", soit des actions d'entreprises

de premier ordre au niveau de la solvabilité. Enfin, la crise survenue

en 2008 était imprévisible même pour les spécialistes les plus che-

vronnés du domaine financier, de sorte que l’on ne saurait reprocher à

l’appelée de ne pas avoir pu augurer la forte baisse du cours des

actions C. SA notamment.

Au terme de cet examen, aucune violation du devoir de diligence en

vertu des règles du mandat, interprétées à la lumière des dispositions

spécifiquement applicables dans le domaine bancaire, ne peut être

reprochée à l’appelée et défenderesse. Par ailleurs, si l’appelante et

son époux disposaient certes de comptes bancaires auprès de l’appe-

lée, respectivement de la société qui l’a précédée, depuis de nom-

breuses années, ils n’avaient jusque-là pas sollicité de conseils en

vue d’effectuer des placements, et celui demandé le 16 avril 2007 pré-

sentait un caractère ponctuel ; dans une telle constellation, un devoir

particulier d’informer, fondé sur le principe de la confiance, n’entrait

pas en considération.

Le grief de l’appelante s’avère infondé.

5. L’appelante reproche à la juridiction inférieure d’avoir réfuté l’exis-

tence d’une violation, par l’appelée, de son devoir de diligence et de

fidélité, et d’avoir méconnu la "dernière jurisprudence en la matière

qui oblige la banque à ristourner sa commission au client".

5.1.1 En prescrivant que l’exécution doit être "bonne et fidèle",

l’art. 398 al. 2 CO impose au mandataire une obligation de diligence

et une obligation de fidélité. Alors que la première s’impose à tout

290 RVJ / ZWR 2015

mandataire, la seconde ne s’impose selon la doctrine qu’à celui qui

intervient comme intermédiaire. C’est dans l’obligation de fidélité que

l’obligation d’éviter des conflits d’intérêts trouve son fondement

(Werro, op. cit., n. 12 et 26 ss ad art. 398 CO ; cf. ég. art. 11 al. 1 let. c

LBVM). Un conflit d’intérêts peut survenir entre la banque et son client

en relation avec une opération de bourse. Par exemple, la banque qui

touche des commissions sur toutes les transactions effectuées pour le

compte de son client a un intérêt à en exécuter le plus possible

(Guggenheim, op. cit., n. 841, p. 281 ; opération dite de barattage ou

"churning" ; cf. ATF 137 III 393 consid. 2.3 ; 132 III 460 consid. 4.2 ;

Roth, Retrozessionen und Interessenkonflikte – wenn der Berater in

der Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist, in RJB 2010, p. 522 ss). Une

banque peut également être amenée à souscrire des parts de fonds

ou des produits structurés au nom et pour le compte de son client, soit

dans le cadre d’un rapport de mandat (contrat de conseil en place-

ment ou mandat de gestion de fortune) soit dans le cadre d’un rapport

d’exécution simple ("execution only"). Enfin, si la banque agit en

qualité de distributeur de produits financiers, elle est liée d’une part au

promoteur (i.e. la société de direction de fonds) par un contrat de dis-

tribution et, d’autre part, par un contrat de mandat avec ses clients lui

ayant confié la gestion de leurs actifs (Guggenheim, op. cit., n. 842 et

843, p. 281 s.). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s’est penché

sur la problématique de l’obligation pour une banque intervenant en

qualité de gestionnaire de fortune de restituer, en vertu du devoir de

fidélité – et sous réserve d’une renonciation éclairée de la part du

client –, tout avantage reçu susceptible de générer un conflit d’inté-

rêts, en ce sens que le mandataire se voit incité à placer des produits

financiers déterminés dans l’optique d’obtenir l’indemnité de distribu-

tion qui s’y rattache (cf. ATF 138 III 755). La Haute Cour a toutefois

laissé ouverte la question de savoir si l’obligation de restitution existe

également dans le cadre des autres relations contractuelles que le

mandat de gestion de fortune, notamment lorsque les produits finan-

ciers sont acquis par la banque sur instruction du client (relation dite

d’"execution only" ; cf. ATF 138 III 755 consid. 5.5 in fine). L’arrêt

précise encore que l’obligation de restitution d’avantages indirects,

tels que les indemnités de distribution, présuppose que celles-ci

soient payées au mandataire (la banque) par un tiers (par exemple la

société de direction de fonds) (ATF 138 III 755 consid. 8.2).

RVJ / ZWR 2015 291

5.1.2 Outre la conclusion du contrat et la mauvaise exécution de

celui-ci, il incombe au client-demandeur de prouver la relation de

causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi

(arrêt 4A_168/2008 précité, in SJ 2009 I p. 13 ss ; Bizzozero, op. cit.,

p. 180). Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution

involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le

montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même

patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF

132 III 186 consid. 8.1, 321 consid. 2.2.1; 131 III 360 consid. 6.1 ;

arrêt 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 6.2, in SJ 2007 I p. 499 ss).

A cet effet, il est nécessaire de se placer au moment où le conseil est

donné, sans avoir la tentation d’utiliser les informations qui ont été

disponibles par la suite. Ainsi, lorsqu’une banque recommande à un

client l’acquisition d’une obligation disposant d’un bon "rating" et que

l’émetteur fait faillite, il ne serait pas admissible d’apprécier l’existence

d’une éventuelle responsabilité de la banque en tenant compte de ce

qui a pu être ultérieurement révélé sur la société émettrice. Le calcul

du préjudice subi par le client peut être difficile. A supposer que le

conseil obtenu ait été mauvais, le client subit certes une perte de

nature pécuniaire ; pour que la perte représente un préjudice au sens

juridique du terme, le client doit démontrer quelle aurait été sa situa-

tion patrimoniale si le conseil reçu avait été correct. La preuve n’est

ainsi pas aisée à rapporter, notamment en période de marchés bais-

siers (Lombardini, Responsabilité, p. 432). Par ailleurs, la banque

peut opposer aux prétentions du client une faute concomitante ; elle

est justifiée à s’en prévaloir à double titre : d’abord, si le client était à

même de détecter que le conseil qui lui était donné pouvait se révéler

défectueux (1°) ; ensuite, si à partir du moment où il s’est aperçu de

cette circonstance, il n’a pas pris les mesures qui s’imposaient pour

essayer de diminuer le risque encouru (2°) (Lombardini, Responsabi-

lité, p. 433 et la réf. à l’arrêt 4C.68/2007 du 13 juin 2008 consid. 11 et

12 ; cf. ég. arrêt 4C.126/2004 du 15 septembre 2004 consid. 3, in Pra

2005, p. 486 ss [revente de "warrants" acquis en violation du mandat] ;

sur l’obligation pour le client de réagir promptement en s’adressant à la

banque, cf. Guggenheim, op. cit., n. 796, p. 265).

Dans la mesure par ailleurs où le devoir d’information du banquier qui

fournit un conseil ponctuel prend fin une fois celui-ci prodigué, l’inté-

ressé n’a pas à répondre des pertes subies postérieurement en raison

du propre comportement du client ; dans un tel cas de figure, le lien

292 RVJ / ZWR 2015

de causalité n’est pas seulement interrompu, il est inexistant

(Chappuis, La détermination du dommage dans la responsabilité du

gérant de fortune, in Journées 2008 de droit bancaire et financier,

Genève, p. 83 ss, spéc. p. 98 s.).

5.2.1 En l’occurrence, la dernière jurisprudence du Tribunal fédéral

dont se prévaut l’appelante est impropre à démontrer l’existence

d’une violation par l’appelée de son devoir de fidélité, du fait qu’elle lui

a proposé comme placement un produit structuré émanant de Banque

B. SA, dont Banque Y. est actionnaire à raison de quelque 12,5 %. En

effet, d’une part, l’ATF 138 III 755 a laissé ouverte la question de

l’application des principes qui y ont été dégagés lorsque la banque

n’est pas liée au client par un contrat de gestion de fortune, mais

seulement de conseil ponctuel en placement, comme dans le cas

particulier. D’autre part – et surtout –, la seule commission dont il a

été fait état en procédure consiste en celle de 925 fr. que l’appelée a

perçue pour l’exécution de la souscription du produit "A." et qui a été

facturée à l’appelante directement. Il ne s’agit ainsi nullement d’une

commission ("finder’s fee") qu’aurait reçue l’appelée de la part de la

société émettrice du produit.

Indépendamment de ce qui précède, et comme cela résulte du

rapport de visite du 16 avril 2007, l’appelée n’a pas fait mystère à

l’appelante du fait que le produit proposé émanait de "[leur] parte-

naire, Banque B. SA". Or, comme relevé à juste titre par l’autorité de

première instance, le seul fait que l’appelée, en tant qu’intermédiaire,

puisse le cas échéant percevoir une commission ("finder’s fee"), voire

comme in casu que le groupe dont elle fait partie détienne des

actions, de manière minoritaire, de la banque émettrice, constituent

des circonstances insuffisantes pour retenir l’existence d’un conflit

d’intérêts (jugement entrepris, consid. 7.4 et l’arrêt 4A_274/2011

consid. 6.7).

5.2.2 Outre le fait qu’en définitive aucune violation des obligations ne

peut être imputée à charge de l’appelée, l’appelante ne s’est nulle-

ment attachée à l’examen des autres conditions de l’action en respon-

sabilité que constituent la relation de causalité entre la prétendue

mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi, laissant ainsi

intacte la motivation de la juridiction inférieure sur ces points (juge-

ment entrepris, consid. 7.5). Alors que l’appelée n’a pu que constater,

en mai 2008, que les valeurs sous-jacentes du produit structuré que

RVJ / ZWR 2015 293

constituaient les actions C. SA avaient chuté à 32 fr.16 – d’où la

remise des actions correspondantes, conformément aux conditions

contractuelles, en plus du règlement des montants de 10 400 fr.

(valeur du coupon) et de 2436 fr. 60 –, l’intéressée, loin de reprocher

à la banque de l’avoir mal conseillée un an auparavant, a souscrit

420 actions C. SA complémentaires au prix de 21 fr. l’une, et qu’elle a

revendues ultérieurement, le 22 avril 2010 et sans prendre conseil

auprès de qui que ce soit, pour le montant encore inférieur de

17 francs. En tout état de cause, la perte supplémentaire qui en

résulte ne saurait être le fait de l’appelée, dès lors que le contrat –

ponctuel et non durable – de fournir le conseil en placement avait pris

fin. L’appelante n’a en définitive établi ni l’ampleur exacte de son

dommage au moment déterminant ni, si une violation des obligations

contractuelles de la banque avait été retenue, le lien de causalité

naturelle et adéquate entre celle-ci et le préjudice subi.

6. Il s’ensuit le rejet de l’appel, mal fondé, et le déboutement intégral

des conclusions de la demanderesse.