Public Employment Termination During Temporary Incapacity

RVJ / ZWR 2014 51

Beamtenrecht

Fonction publique

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 13 279 vom 12. Juli 2013

Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

- Das PersonalG regelt die ordentliche Kündigung im Sinne von Art. 58 PersonalG

sowie die Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Angestellten auf

Grund von Art. 59 PersonalG. Was aber bei bloss vorübergehender Arbeitsunfähig-

keit des Angestellten geschieht, scheint das Gesetz nicht (oder zumindest nicht

explizit) zu bestimmen (E. 5.2).

- Art. 336c OR (respektive seine Sperrfristen wegen Kündigungen zur Unzeit) gelangt

im Personalrecht nicht per se zur Anwendung, ausser es läge eine Gesetzeslücke

vor, die es auszufüllen gälte (E. 5.2.1). Es spricht jedoch nichts dagegen, die gesetz-

liche Wertung des Art. 336c OR auch im Zusammenhang mit der Auslegung und

Anwendung des PersonalG anzuwenden: Art. 336c OR will den Arbeitnehmer in

einer Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche hat und von

einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor

dem Verlust seiner Arbeit schützen (E. 5.3).

- Eine Kündigung aus wichtigem Grund (in Anwendung von Art. 62 PersonalG) ist

selbst während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers grund-

sätzlich möglich (E. 5.3.3).

- Kündigungen auf Grund von Art. 59 PersonalG können ohne Vorliegen eines sach-

lichen Grundes im Sinne von Art. 58 PersonalG ausgesprochen werden. Der Nach-

weis der dauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers genügt (E. 5.7).

Résiliation en cas d’incapacité durable de travail

- La LPers régit la résiliation ordinaire au sens de l’article 58 de cette loi ainsi que la

résiliation en cas d’incapacité durable de travail (art. 59 LPers). Elle ne paraît pas –

du moins explicitement – envisager les situations où l’incapacité de travail est simple-

ment passagère (consid. 5.2).

- L’article 336c CO (respectivement les périodes de résiliation en temps inopportun) ne

s’en trouve pas de soi applicable au droit du personnel, à moins qu’il n’existe une

lacune à combler (consid. 5.2.1). Rien ne s’oppose toutefois à ce que la ratio legis de

l’article 336c CO soit prise en compte dans l’interprétation et l’application de la

LPers : l’article 336c CO veut protéger le travailleur d’une perte d’emploi au cours

d’une période où ses recherches d’emploi seraient vaines et où un employeur ayant

connaissance de l’empêchement de travailler ne l’engagerait pas (consid. 5.3).

- Une résiliation pour juste motif (en application de l’article 62 LPers) est en principe

possible même en cas d’incapacité de travail de l’employé pour cause de maladie

(consid. 5.3.3).

- Les résiliations fondées sur la base de l’article 59 LPers peuvent être prononcées

sans que n’existe un motif énoncé par l’article 58 LPers. La preuve de l’incapacité

durable de travail suffit (consid. 5.7).

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Erwägungen

(…)

5. Der Staatsrat stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Kündigung

gestützt auf Art. 58 des Gesetzes über das Personal des Staates

Wallis vom 19. November 2010 (PersonalG; SGS/VS 172.2) jederzeit

möglich sei, falls der Nachweis der Erfüllung der entsprechenden Vor-

aussetzungen gelinge (Kündigung des Staatsrats vom 22. Mai 2012

S. 6; Stellungnahme des Staatsrats vom 19. Juni 2013 S. 10

Ziff. III./3). Dies gelte nach Ansicht des Staatsrats unabhängig davon,

ob der Arbeitnehmer im Allgemeinen respektive der Beschwerdeführer

im Besonderen im Zeitpunkt der Kündigung gesund an seinem

Arbeitsplatz tätig oder krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei.

Damit geht der Staatsrat fehl und zwar aus den folgenden Gründen:

5.1 Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann grundsätzlich frei gekün-

digt werden (Art. 335 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen-

recht) [OR; SR 220]; vgl. auch LGVE 2004 II Nr. 3 E. 2b/bb; Agnes

Dormann, Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei

einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen, AJP 2011

S. 1069 f.). Dieser Grundsatz wird bloss von zwei Ausnahmen durch-

brochen: Die Kündigung darf nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR)

und sie darf nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336c OR; vgl. auch

BGE 124 II 53 E. 2b). Im öffentlichen Dienstrecht verhält es sich

jedoch anders: Das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis darf nur

bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst werden (Art. 58

Abs. 2 lit. a - c PersonalG; BGE 124 II 53 E. 2b; Agnes Dormann,

a.a.O., S. 1072; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl.,

S. 545 f.; Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienst-

verhältnisse in Bund und Kantonen, N 102 ff.). Der Umstand, dass die

Aufzählung in Art. 58 Abs. 2 lit. a - c PersonalG nicht abschliessender,

sondern exemplarischer Natur ist, ändert hieran nichts. Der

Angestellte im öffentlichen Dienstrecht ist also grundsätzlich besser

vor Kündigungen geschützt als der Arbeitnehmer im Rahmen des OR

(BGE 124 II 53 E. 2b) und das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis

kann und darf bloss bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst

werden (Art. 58 PersonalG).

5.2 In casu sind (bloss) zwei Fälle im PersonalG explizit geregelt: Die

ordentliche Kündigung im Sinne von Art. 58 PersonalG sowie die

RVJ / ZWR 2014 53

Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Angestellten

auf Grund von Art. 59 PersonalG. Was aber bei bloss vorübergehen-

der Arbeitsunfähigkeit des Angestellten geschieht, scheint das Gesetz

nicht (oder zumindest nicht explizit) zu bestimmen. Der Beschwerde-

führer stellt sich auf den Standpunkt, in casu liege eine Gesetzeslücke

vor, die es im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR zu schliessen gelte

mit dem Ergebnis, dass die Kündigung nichtig sei (Verwaltungsge-

richtsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 3. Juni 2013 S. 21 f.;

Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10. Juni 2013 S. 4).

Subsidiär müsse für ihn dasselbe gelten wie bei der Kündigung eines

bleibend Arbeitsunfähigen gemäss Art. 59 Abs. 1 PersonalG. Nach

Ansicht des Kantonsgerichts ist es nicht notwendig, Art. 336c OR als

ergänzendes kantonales Recht heranzuziehen. Zur Begründung ist

festzuhalten was folgt:

5.2.1 Art. 6 Abs. 2 PersonalG bestimmt unter dem Titel „Anwend-

bares Recht“:

„1. Die Dienstverhältnisse des Personals werden durch das öffentliche Recht geregelt.

2. Die Bestimmungen des Obligationenrechts und die nicht zwingenden Bestimmun-

gen des Bundesgesetzes über die Arbeit vom 13. März 1964 sind bei ausdrück-

lichem Verweis oder einer Gesetzeslücke als ergänzendes kantonales öffentliches

Recht anwendbar.

3. Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die

Arbeit.“

Im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung respektive der

Kündigung wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitneh-

mers sieht das PersonalG keinen ausdrücklichen Verweis auf das OR

vor. Unter dem Vorbehalt einer Gesetzeslücke (die hiernach unter

E. 5.2.2 verneint wird) regelt mithin das öffentliche Recht (und nicht

das OR) die Dienstverhältnisse des Personals. Das Bundesgericht hat

im Zusammenhang mit einer Streitigkeit betreffend das Personalre-

glement der Öffentlichen Verkehrsbetriebe Genf ebenfalls ausgeführt

(BGE 138 I 232 E. 6.1): „Les rapports de travail de droit public ne sont

en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à

l’exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e de la Loi fédéral

complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obliga-

tions) du 30 mars 1911 (CO ; RS 220) […]. Les règles relatives au

contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas

de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit. […] Pour

que cette disposition [du CO] soit applicable, il faudrait que le règle-

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ment présente une lacune qu’il conviendrait de combler en l’appli-

quant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale

de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l’application du droit

privé à titre de droit cantonal supplétif n’oblige en principe pas le juge

administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont

en droit privé ; il peut tenir compte des spécificités du droit public

(arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).“ Damit ist also

erstellt, dass Art. 336c OR im Personalrecht nicht per se zur Anwen-

dung gelangt, ausser es läge eine Gesetzeslücke vor, die es auszu-

füllen gälte (vgl. dazu sogleich E. 5.2.2).

5.2.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung liegt eine Gesetzeslücke

vor, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind (dazu

und zum Folgenden vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 N. 7;

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs-

recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 243): 1. Die gesetzliche

Regelung erweist sich als unvollständig oder unrichtig. 2. Die Unvoll-

ständigkeit stellt kein qualifiziertes Schweigen dar. Und 3. die Unvoll-

ständigkeit oder Unrichtigkeit lässt sich nicht mit den Mitteln der

Auslegung überbrücken. An dieser dritten und letzten Voraussetzung

gebricht es nach Ansicht des Kantonsgerichts: Die Unvollständigkeit

zwischen Art. 58 und Art. 59 PersonalG (vgl. dazu E. 5.2) lässt sich

ohne Weiteres mit den Mitteln der Auslegung durch erlaubten Analo-

gieschluss ausglätten. Als Massstab gelten hierbei die dem Gesetz

zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Wenn eine Regelung

im Hinblick auf eindeutige und wichtige Zielsetzungen unvollständig

ist, darf die rechtsanwendende Behörde diese Unvollständigkeit behe-

ben (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., N. 243), was

das Kantonsgericht nachfolgend tun wird.

5.3 Auch wenn Art. 336c OR nicht unmittelbar als ergänzendes

kantonales Recht zur Anwendung gelangt, so spricht doch nichts

dagegen, die gesetzliche Wertung, die Art. 336c OR zugrunde liegt,

auch im Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung des Per-

sonalG zur Anwendung zu bringen:

5.3.1 Wie bereits ausgeführt sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR Sperr-

fristen für Kündigungen zur Unzeit vor, worunter auch die Kündigung

während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeit-

nehmers fällt. Im ersten Dienstjahr ist der Arbeitnehmer während

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30 Tagen geschützt, ab dem zweiten bis und mit dem fünften Dienst-

jahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180

Tagen. Es handelt sich hierbei um Kalender- und nicht um Arbeitstage

(Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,

Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/ Basel/Genf

2012, N 8 zu Art. 336c OR). Kündigungen, die während dieser Sperr-

frist ausgesprochen werden, beschlägt Art. 336c Abs. 2 OR mit

Nichtigkeit. Der Zweck hinter dieser gesetzlichen Regelung ist der

folgende: Art. 336c Abs. 1 und 2 OR wollen den Arbeitnehmer in einer

Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche

hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung

nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen (Bot-

schaft Kündigungsschutz in BBl 1984 II 605; BGE 128 III 212 E. 2c;

ZR 1980 Nr. 56 (Zürcher Obergericht); Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/

Roger Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 336c OR S. 1072). Der Gesetz-

geber erachtete dies als so grundlegend, dass er Art. 336c OR

einseitig zwingend ausgestaltet hat (Art. 336c OR i.V.m. Art. 362 OR)

- Art. 336c OR kann und darf mithin nicht zu Ungunsten des Arbeit-

nehmers abgeändert werden. Der Kündigungsschutz des Art. 336c

OR geht dabei der ordentlichen (nicht aber der fristlosen) Kündigung

vor (LGVE 2004 II Nr. 3 E. 2b/bb; Denis G. Humbert/Alfons Volken,

Fristlose Entlassung (Art. 337 OR) unter besonderer Berücksichtigung

der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen Entlassung,

AJP 2004 S. 572).

5.3.2 Der Grundsatz, dass eine Anstellung des Arbeitnehmers durch

einen neuen Arbeitgeber auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündi-

gungsfrist im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Aus-

mass der Arbeitsunfähigkeit höchst unwahrscheinlich erscheint, gilt

nicht nur im Bundesprivatrecht, sondern auch im öffentlichen Dienst-

recht. Deshalb darf dem Angestellten im öffentlichen Dienstrecht

während seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich

nicht gekündigt werden. In casu war der Beschwerdeführer infolge

seiner Erkrankung seit dem 16. April 2013 zu 100 % arbeitsunfähig.

Die Kündigung durch den Staatsrat erfolgte mit Entscheid vom

22. Mai 2013 (also während der Zeit der Erkrankung des Beschwerde-

führers), mithin rund 5 Wochen, nachdem der Beschwerdeführer zu

100 % krankgeschrieben worden ist. Zu jenem Zeitpunkt war nicht

einmal annähernd erstellt, ob die Erkrankung des Beschwerdeführers

zu einer bloss vorübergehenden oder zu einer fortdauernden Arbeits-

unfähigkeit führen würde. Deshalb mussten alle Beteiligten davon

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ausgehen, dass es dem Beschwerdeführer kaum möglich sein würde,

auf das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist eine neue Anstellung

zu finden. Die Kündigung des Staatsrats gestützt auf Art. 58 Perso-

nalG rechtfertigt sich deshalb nicht - sie ist rechtswidrig, da sie (bloss)

fünf Wochen, nachdem der Beschwerdeführer erkrankt und zu 100 %

arbeitsunfähig geworden ist, ausgesprochen worden ist.

5.3.3 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst während

der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers grund-

sätzlich eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist, in casu also

in Anwendung von Art. 62 PersonalG, weil Dauerschuldverhältnisse

bei Vorliegen eines wichtigen Grundes üblicherweise aufgelöst wer-

den können. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes, das die Kündi-

gung in Anwendung von Art. 62 PersonalG gerechtfertigt hätte, wurde

aber vom Staatsrat nicht ins Feld geführt und ergibt sich auch nicht

aus den Akten, weshalb darauf nicht näher eingegangen wird.

5.4 Schliesslich gilt es festzuhalten, dass das Kantonsgericht erst

kürzlich in dieselbe Richtung entschieden hat und der Staatsrat keine

Gründe darzulegen vermochte, die das Kantonsgericht davon über-

zeugt hätten, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Im

Kantonsgerichtsurteil A1 11 228/255 vom 12. April 2012 hatte sich

das Kantonsgericht zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 58

und Art. 59 PersonalG geäussert. Damals war unter anderem streitig,

ob der Staat Wallis einem seit sieben Monaten arbeitsunfähigen

Angestellten mit bleibender Arbeitsunfähigkeit ordentlich kündigen

durfte, da Ersterer entsprechende Gründe i.S.v. Art. 58 Abs. 2 lit. a – c

PersonalG als gegeben erachtete. Bereits in diesem Urteil hielt das

Kantonsgericht unter Ziff. N fest, dass der Auffassung des Staates

Wallis, wonach einem Angestellten immer ordentlich gekündigt

werden könne, nicht zu folgen sei, da „l’interprétation que l’autorité

attaquée donne des art. 58 et 59 LcPers méconnaît la volonté du

législateur d’attribuer à un employé en incapacité durable de travail le

droit de percevoir son traitement plus longtemps qu’un employé qui,

indépendamment de son état de santé, ne rend plus les services que

l’on peut légitimement attendre de lui. Les corollaires de cet élargisse-

ment des droits de l’employé durablement incapable de travailler sont

l’obligation de l’employeur de le rétribuer jusqu’au terme du délai de

l’art. 12 al. 2 LTrE et son obligation de calculer le délai de résiliation

de manière que l’employé puisse être payé jusqu’à cette date (cf.

art. 59 al. 1 LcPers), et non pas simplement durant les trois mois évo-

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qués à l’art. 58 al. 1 LcPers.“ Dieser Entscheid wurde vom Bundes-

gericht mit Urteil 8C_428/2012 vom 14. November 2012 bestätigt. Das

Kantonsgericht sieht keinen Grund, von seiner durch das Bundes-

gericht bestätigten Rechtsprechung abzuweichen.

5.5 Damit ist erstellt, dass die Anstellungsbehörde im öffentlichen

Dienstrecht während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des

Angestellten grundsätzlich keine Kündigung gestützt auf Art. 58 Per-

sonalG aussprechen darf, weil der Angestellte in dieser Zeitperiode

vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen ist. Es wäre dem

Angestellten nämlich nicht möglich, bis zum Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist des Art. 58 PersonalG eine neue Stelle zu finden.

Vorbehalten bleiben wichtige Gründe im Sinne von Art. 62 PersonalG,

die in casu jedoch offensichtlich nicht zum Tragen kommen. Gemünzt

auf den konkreten Fall heisst das: Die Kündigung gestützt auf Art. 58

PersonalG ist ungültig. Will die Anstellungsbehörde das Arbeits-

verhältnis mit dem Beschwerdeführer kündigen, so hat sie in erster

Linie abzuwarten und abzuklären, ob die Erkrankung des Beschwer-

deführers zu einer bloss vorübergehenden oder dauernden Arbeitsun-

fähigkeit führen wird. Handelt es sich um eine bloss vorübergehende

Arbeitsunfähigkeit, so hat die Anstellungsbehörde sich zu gedulden,

bis der Beschwerdeführer wieder genesen ist und zur Arbeit zurück-

kehrt. Erst dann kann das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwer-

deführer gekündigt werden - jedoch auch hier nur unter der Voraus-

setzung, dass der Nachweis eines sachlichen Grundes zur Auflösung

des Anstellungsverhältnisses im Sinne von Art. 58 PersonalG gelingt.

5.6 Sollte der Beschwerdeführer während längerer Zeit nicht mehr zur

Arbeit kommen, hat die Anstellungsbehörde die notwendigen Schritte

einzuleiten, um die Frage beantworten zu können, ob die Erkrankung

des Beschwerdeführers aller Voraussicht nach zu einer bloss vorüber-

gehenden oder zu einer dauernden Arbeitsunfähigkeit führen wird.

Hierfür ist unter anderem die Zeitperiode in Erwägung zu ziehen,

während welcher der Beschwerdeführer bereits krankgeschrieben ist.

In casu hat der Staatsrat die Kündigung rund fünf Wochen nach der

krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus-

gesprochen - zu diesem Zeitpunkt kann nach Ansicht des Kantons-

gerichts in der Regel noch nicht von einer dauernden Arbeitsunfähig-

keit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Dem Kantonsge-

richt erscheint sogar zweifelhaft, ob die Zeitperiode von der Erkran-

kung des Beschwerdeführers bis zum vorliegenden Urteil für sich

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allein genügen würde, um eine Kündigung wegen dauernder Arbeits-

unfähigkeit auszusprechen. Da an die Kündigung auf Grund von

Art. 59 PersonalG sowohl für die Anstellungsbehörde als auch für den

Beschwerdeführer weitreichende Folgen anknüpfen, sind an die

Erfüllung ihrer Voraussetzungen hohe Anforderungen zu stellen. Die

Anstellungsbehörde hat diesbezüglich Abklärungen vorzunehmen, mit

dem Beschwerdeführer Rücksprache zu halten und medizinische

(unter Umständen auch vertrauensärztliche) Untersuchungen zu

veranlassen. In den Akten ist nirgends belegt, dass die Anstellungs-

behörde Schritte in diese Richtung unternommen hätte. Die Anstel-

lungsbehörde hat nicht das Allergeringste vorgekehrt, um die Frage

zu klären, ob der Beschwerdeführer aller Voraussicht nach bloss

vorübergehend oder dauernd arbeitsunfähig sein wird. Im Gegenteil:

In den Akten findet sich gar ein Schreiben von X____________

(Schreiben vom 28. Mai 2013), in dem festgehalten wird: „Sa capacité

de travail [gemeint ist die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers],

pour des raisons médicales, sera certainement diminuée à 50 % avec

une demande d’AI en cours.“ In diesem ärztlichen Schreiben war also

nicht die Rede von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des

Beschwerdeführers zu 100 %, sondern der behandelnde Arzt attes-

tierte ihm eine zukünftige Arbeitsfähigkeit von zumindest 50 %. Die

Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Handelns nach Treu

und Glauben hätten von der Anstellungsbehörde verlangt, alle sinn-

vollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung für den

Beschwerdeführer auszuschöpfen (so auch Art. 19 Abs. 1 des

Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1];

vgl. auch Agnes Dormann, a.a.O., S. 1072), was die Anstellungs-

behörde eben gerade nicht getan hat. Die Kündigung verdient deshalb

nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Art. 58 PersonalG, sondern

auch im Lichte des Art. 59 PersonalG keinen Schutz.

5.7 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich auch aus

gesetzessystematischen Gründen rechtfertigt, die Anforderungen an

die Erfüllung von Art. 59 PersonalG hoch zu schrauben: Kündigungen

auf Grund von Art. 59 PersonalG können ohne Vorliegen eines

sachlichen Grundes im Sinne von Art. 58 PersonalG ausgesprochen

werden. Der Nachweis der dauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeit-

nehmers genügt. Wollte man der Anstellungsbehörde nun die

Möglichkeit einräumen, bereits nach wenigen Wochen krankheitsbe-

dingter Abwesenheit des Angestellten eine Kündigung wegen fort-

dauernder Arbeitsunfähigkeit auszusprechen, ohne eben diese

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fortdauernde Arbeitsunfähigkeit eingehend mit dem Angestellten und

ärztlicher Hilfe abgeklärt zu haben, so würde man der Anstellungs-

behörde allzu leicht den Weg öffnen, die Voraussetzungen für eine

ordentliche Kündigung zu umgehen und den Gehalt des Art. 58

PersonalG auszuhöhlen. Das liegt weder im Sinne des Gesetzgebers

noch im Sinne der rechtsanwendenden Behörden. Leichtfertiger Beru-

fung auf Art. 59 PersonalG ist deshalb ein Riegel vorzuschieben. Die

Anstellungsbehörde darf sich grundsätzlich nur dann auf Art. 59

PersonalG berufen, wenn sie die Erfüllung der entsprechenden

Voraussetzungen nach eingehenden Abklärungen und Untersuchun-

gen nachgewiesen hat - nach bloss wenigen Wochen wird dieser

Nachweis üblicherweise nicht gelingen, da sich die Arbeitsunfähigkeit

in vielen Fällen hinsichtlich ihrer Dauer und Endgültigkeit nicht im

Voraus festlegen lässt.