Appeal Regarding Denial of Unemployment Benefits Based on Residency Status and Inability to Secure Work Permit

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 22 septembre 2006

Composition · M. Alain Zumsteg, président; M. Charles-Henri Delisle et Mme Ninon Pulver, assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet.

Recourante · X.________, à 1\\\\\\\\,

Autorité intimée · Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,

Autorités concernées · 1. · Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne,

2. · Unia Caisse de chômage, Office de paiement Lausanne, à Lausanne

Objet · Indemnité de chômage Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 25 octobre 2005 (inaptitude au placement)

Vu les faits suivants

A. Ressortissante de Serbie et Monténégro, Mme X.________, née le 9 janvier 1976, a obtenu en 1999 un bachelor scientifique en ingénierie électrique à l’Université de Belgrade. D’octobre 2001 à juin 2002, elle a suivi le programme prédoctoral en système de communication de l'école Z.________.

Dès le 1er novembre 2002, Mme X.________ a travaillé à 75% comme assistante technique à Z._________. Pour cela, elle a bénéficié d’une autorisation de séjour de type « B » avec la mention « *séjour temporaire / assistante-doctorante »*, valable jusqu’au 30 octobre 2004. Son contrat de travail initial avait été conclu pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003, sous réserve de l’obtention de son diplôme de l’école A.________ en juillet 2002. Selon un document de la Z.________ intitulé « échéance de contrat », rempli le 1er octobre 2003, le contrat de travail de l’intéressée a été renouvelé du 1er novembre au 31 décembre 2003 avec la précision suivante :

« Pas d’inscription à la thèse. Très probablement le contrat ne sera pas renouvelé après le 31.12.03 ».

B. Son contrat la liant à l’Z.________ ayant pris fin au 31 décembre 2003, Mme X.________ s’est inscrite comme demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) et a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1er avril 2004, précisant qu’elle était disposée et apte à travailler à plein temps.

La Caisse de chômage FTMH (devenue entre-temps la Caisse de chômage Unia; ci-après: la caisse) lui a alloué des indemnités journalières pour la période d’avril à juin 2004, d’un montant total net de CHF. 7'244.85.

C. Le 1er juillet 2004, le Service de la population (ci-après : le SPOP) a informé l’ORP que le permis de séjour de Mme X.________ ne lui offrait pas la possibilité d’exercer une autre activité lucrative que celle figurant sur ledit document.

Par avis du 6 juillet 2004, l’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (ci-après : l’OCMP) a précisé à l'ORP que l’intéressée était autorisée, outre l'activité mentionnée sur son permis de séjour, à exercer une activité lucrative accessoire de quinze heures par semaine au maximum, sous réserve de son autorisation et de celle du SPOP.

Sur la base de ces informations, l’ORP a conclu, le

16 juillet 2004, que Mme X.________ était inapte au placement dès le 1er avril 2004. En outre, par décision du 30 août 2004, la caisse lui a réclamé le remboursement des CHF. 7'244.85 qu’elle avait touchés pour les mois d’avril à juin 2004.

D. L’intéressée a recouru contre ces deux décisions.

Le 25 octobre 2005, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a rejeté le recours de Mme X.________ et a confirmé la décision rendue le 16 juillet 2004 par l’ORP. Dans ses considérants, le Service de l’emploi relève que l’intéressée ne pouvait pas s’attendre à obtenir une autorisation de travail dans l’hypothèse où elle aurait trouvé un travail convenable, puisque son titre de séjour ne lui permettait pas de travailler au moment de son inscription à l’assurance-chômage.

E. Contre cette décision, Mme X.________ a formé recours le

22 novembre 2005, concluant à l’annulation de la décision et à la constatation de son aptitude au placement depuis le 1er avril 2004. Elle fait valoir en substance qu’elle a perçu les indemnités de chômage en toute bonne foi. Elle se prévaut également du fait qu'elle a trouvé un poste d'ingénieur chez Y.________ SA dès le 1er septembre 2004, ce qui lui a permis d'obtenir la prolongation son permis de séjour au 30 août 2006.

Le Service de l’emploi s’en est remis à justice.

La caisse et l’ORP ont produit leur dossier, sans formuler d’observations

A la demande du juge instructeur, l'Office des habitants et police des étrangers de la Ville de 1\*\*\*\*\*\*\*\* a produit le dossier de l'intéressée.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Selon l'art. 8 al. 1er let. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

La question que pose le présent recours est de savoir si l'aptitude au placement de la recourante, ressortissante étrangère, doit être niée du fait qu'elle ne possédait pas l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressée soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le

droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10

et 55 ad art. 15).

3. Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra

au préalable l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de police

des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré un avis favorable, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE).

L'assuré étranger qui a fait l'objet d'une décision entrée en force de refus d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu apte au placement. En revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration de l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude au placement ou, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de travail dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V 396 consid. 2c et les références). Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a).

4. Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. 1 OLE). Les directives de juin 2000 de l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM), précisent le statut du doctorant en ces termes: *"Le doctorant assume, parallèlement à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne pas retarder les travaux liés à la thèse"* (no 449.21). Ces directives précisent en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant une activité lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu universitaire (no 449.2).

En l’espèce, l’autorisation de séjour de la recourante expirait le 30 octobre 2004. Dans la mesure où la recourante avait renoncé à sa thèse, elle ne pouvait normalement pas s'attendre à la délivrance d'une nouvelle autorisation de travail fondée sur l'art. 13 let. l OLE. Jusqu'à cette date, il lui était en outre impossible de trouver un nouveau poste d’assistante dans la même école ou une autre institution de même rang, ou encore un emploi, nécessairement temporaire, dans le domaine de sa thèse inachevée. De plus, elle n'aurait pu exercer une activité accessoire dans un autre domaine qu'à raison de quinze heures par semaine au maximum; or une telle durée, équivalant à un engagement d'environ 35 %, restreignait par trop le nombre d'employeurs potentiels (v. arrêt PS.1994.0540 du 23 juin 1995), sans compter que sa disponibilité sur le marché du travail, s’étendant jusqu’au terme de son permis de séjour, soit sept mois, était trop brève.

5. La recourante se prévaut de la prolongation de son autorisation de séjour au 30 août 2006, accordée pour son emploi d’ingénieur dans le secteur des ressources humaines de Y.________ SA à 1\*\*\*\*\*\*\*\*, pour faire admettre son aptitude au placement.

Les doctorants au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études ne sont pas soumis au contingentement des autorisations à l'année initiale permettant d'exercer une activité lucrative (art. 13 let. l et

32 OLE). Leur statut implique toutefois la sortie de Suisse une fois le titre convoité obtenu (art. 32 let. f OLE) ou s'il y est renoncé (art. 32 let. f OLE *a contrario*). Il n'est certes pas exclu qu'ils obtiennent une autorisation de séjour et de travail ordinaire, mais la délivrance d'une telle autorisation est subordonnée aux conditions générales de l'OLE, en particulier à la priorité donnée aux travailleurs indigènes (art. 7) et aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE (art. 8). La recourante n'est pas ressortissante d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. Qu'elle ait malgré cela trouvé un emploi et obtenu un permis de travail ne signifie pas qu'elle pouvait normalement s'attendre à bénéficier d'une telle autorisation. Celle qui lui a été délivrée pour une durée de 24 mois relève en effet d'un "cas limite" ("Grenzfall") : dans sa décision d'approbation du 22 juillet 2004, l'ODM indique que Y.________ SA n'a pas apporté la preuve qu'il lui avait été impossible de recruter le personnel qualifié nécessaire sur le marché indigène ou dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE et précise qu'aucune nouvelle autorisation ne sera à l'avenir accordée si les conditions des art. 7 et 8 OLE ne sont pas remplies.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante n'était pas apte au placement, compte tenu de son statut en matière de police des étrangers.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, du 25 octobre 2005 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 22 septembre 2006

Le président : Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.