Unemployment Benefit Repayment Remission Appeal: Undisclosed Commissions and Good Faith

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 10 juin 2005

Composition · M. Jacques Giroud, président; M. Charles-Henri Delisle et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; M. Jean-François Neu, greffier.

recourant · X.________, \\\\\\\\, 1003 Lausanne,

autorité intimée · Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, Marterey 5,1 014 Lausanne

autorités concernées · 1. · Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, rue Caroline 9, 1014 Lausanne

2. · Office régional de placement de Lausanne, 1000 Lausanne 9

Objet · Indemnité de chômage

Recours interjeté par X.________ contre deux décisions rendues le 10 janvier 2005 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (remise de l'obligation de restituer; bonne foi)

Vu les faits suivants

A. X.________ a bénéficié de l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage à compter du 14 janvier 2002. Il a été engagé à compter du 1er avril 2002 par la société Y.________ SA (ci-après: Y.________ SA) en qualité de "représentant pour la promotion et la vente" dans le cadre de salons d'exposition. Son contrat de travail - signé le 2 avril 2002 et adressé en copie à la caisse le 25 avril suivant - prévoyait un salaire mensuel fixe de fr. 3'000.-, auquel devait s'ajouter un pourcentage sur la valeur de l'espace enregistré et payé par les exposants démarchés. Les attestations de gain intermédiaire fournies par l'employeur ont été produites chaque mois en mains de la caisse, avec les formules "Indication de la personne assurée" (ci-après: IPA) relatifs à chacun de ces mois.

B. Par prononcé du 6 décembre 2002 (ci-après: prononcé n°1), la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a réclamé à l'assuré la restitution de fr. 15'149.20, montant correspondant aux indemnités indûment perçues pour les mois d'avril à septembre 2002 compte tenu des commissions versées rétroactivement par l'employeur en novembre 2002, selon un décompte récapitulatif de salaire établi par l'employeur le 28 novembre 2002. Sans remettre en cause le bien-fondé de l'obligation de rembourser ce montant, l'assuré en a demandé la remise par acte du 8 janvier 2003, demande rejetée par décision du Service de l'emploi du 10 janvier 2005 (ci-après: décision n°1) au motif que l'intéressé ne pouvait avoir agi de bonne foi en ne mentionnant pas, sur les IPA produites chaque mois, le montant des commissions auquel il pouvait prétendre et dont il ne pouvait ignorer l'incidence sur le calcul des indemnités.

C. Par prononcé du 4 septembre 2003 (ci-après: prononcé n°2), la caisse a réclamé à l'assuré la restitution de fr. 8'406.65, montant correspondant aux indemnités indûment perçues jusqu'alors en raison d'une erreur initialement commise par la caisse lors du calcul du gain assuré. La demande de remise de l'obligation de rembourser ce montant déposée le 18 septembre 2003 a été admise par décision rendue le 10 janvier 2005 par le Service de l'emploi (ci-après: décision n°2).

D. Par prononcé du 26 janvier 2004 (ci-après: prononcé n°3), la caisse a réclamé à l'assuré le remboursement de fr. 3'652.-, montant correspondant aux indemnités indûment perçues pour les mois d'octobre 2002, décembre 2002 et janvier 2003 compte tenu du montant des commissions versées rétroactivement à l'intéressé pour chacun de ces mois. La demande de remise de l'obligation de rembourser formée par l'intéressé le 5 février 2004 a été rejetée par décision du Service de l'emploi du 10 janvier 2005 (ci-après: décision n°3), au même motif que celui invoqué à l'appui de la décision n°1 ci-dessus.

E. Par acte de recours du 24 janvier 2005, l'assuré s'est pourvu devant le Tribunal administratif contre les décisions n°1 et n°3 précitées. Concluant à leur annulation, il fit en résumé valoir, d'une part qu'il n'y avait pas à nier sa bonne foi du fait que les attestations de gain intermédiaire avaient été établies de manière incomplète par son employeur, d'autre part que sa situation financière obérée ne lui permettait pas de rembourser les montants réclamés. L'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 23 février 2005.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Interjeté dans le respect du délai et des autres conditions prévus aux art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable en la forme.

2. Applicable par renvoi de l'art. 95 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003 (LACI), l'art. 25 al. 1er LJPA consacre l'obligation faite aux caisses de chômage d'exiger de l'assuré la restitution des prestations indûment touchées, restitution dont le recourant ne conteste en l'occurrence ni le principe, ni la quotité. Est seule litigieuse la question de la remise de l'obligation de restituer, dont l'octroi est soumis à deux conditions cumulatives: l'assuré doit avoir été de bonne foi en acceptant ces prestations et leur restitution doit le mettre dans une situation difficile.

3. a) Selon la jurisprudence, le fait qu'un assuré ait ignoré qu'il n'avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable d'aucun comportement dolosif, d'aucune intention malicieuse ni d'aucune négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de l'avis, de la clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors de l'acceptation de prestations injustifiées n'a pas voué le minimum de soins qu'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa formation. Il peut en revanche invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautif ne constitue qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103 consid. 2c; 110 V 180 consid. 3c; Tribunal administratif, arrêt PS 2001/0106 du 31 mai 2002 et la jurisprudence citée).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a rejeté les demandes de remise au seul motif que l'assuré ne pouvait avoir agi de bonne foi en ne mentionnant pas, sur les formulaires IPA remplis pour chacun des mois litigieux, le fait qu'il avait exercé une activité devant lui procurer, en complément de son salaire de base, un revenu dont il ne pouvait ignorer l'incidence sur la calcul du montant des indemnités.

Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Outre qu'aucune des questions figurant sur les formulaires IPA n'appelait l'assuré à rendre compte du mode de rémunération en cause, les autres pièces du dossier constitué par la caisse permettent d'exclure que l'assuré ait contrevenu à son devoir de renseigner.

Ainsi, s'agissant des commissions relatives aux mois d'avril à septembre 2002 qui firent l'objet du prononcé n°1 du 6 décembre 2002, l'on constate tout d'abord que la caisse ne pouvait ignorer le mode de rémunération par commissions pour avoir reçu, le 25 avril 2002, une copie du contrat de travail de l'assuré qui en faisait état. On observe ensuite que les annotations figurant en marge des chiffres 7 et 10 des formulaires "Attestation de gain intermédiaire" relatifs à ces mois rendaient expressément compte du versement de commissions en sus du salaire fixe, respectivement que le montant de celles-ci, non encore déterminé, ferait ultérieurement l'objet d'un versement rétroactif. Enfin, force est de constater que le montant des commissions dues pour les six mois litigieux a été porté à la connaissance de la caisse en novembre 2002, lors de son versement à l'assuré.

S'agissant des commissions relatives aux mois d'octobre 2002 à janvier 2003 qui firent l'objet du prononcé n°3 du 26 janvier 2004, outre que le mode de rémunération de l'assuré était déjà connu compte tenu des deux précédentes demandes de restitution (prononcés n°1 et n°2), l'on constate qu'une fiche de contrôle interne établie le 7 novembre 2002 fait état de ce qu'il convenait d'attendre, avant de verser les indemnités du mois d'octobre 2002, de pouvoir déterminer le gain intermédiaire effectivement réalisé par l'assuré. L'on observe enfin que deux notes internes datées des 18 février et 11 novembre 2003 traitent de la problématique du blocage du versement des indemnités et d'éventuelles avances ou retenues sur celles-ci eu égard à la détermination des revenus effectifs de l'intéressé.

Partant, l'on ne saurait reprocher au recourant d'avoir failli à son obligation d'annoncer ou de renseigner l'autorité au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, de sorte qu'il n'y avait pas à nier sa bonne foi. Les décisions entreprises s'avèrent dès lors mal fondées.

4. La première condition de l'octroi de la remise étant réalisée, subsiste celle de la situation difficile de l'intéressé (art.

4 al. 2 et 5 OPGA), qu'il n'appartient pas au Tribunal administratif d'instruire et de trancher à la place de l'autorité de décision.

En conclusion, mal fondées, les décisions attaquées doivent être annulées et la cause renvoyée au Service de l'emploi pour complément d'instruction et nouvelles décisions.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est admis.

II. Les deux décisions rendues le 10 janvier 2005 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, sont annulées et la cause renvoyée à cette autorité pour complément d'instruction et nouvelles décisions.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 10 juin 2005

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.