Unemployment Benefits Calculation Based on Paid Salary vs. Contractual Salary

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 4 novembre 2004 Composition · M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. recourante · A. A.________, à Luins, représentée par Me Albert J. GRAF, à Nyon,

autorité intimée · Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

I

autorités concernées · Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Morges-Aubonne, à Morges 2,

Objet · Indemnité de chômage

Recours A. A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 29 juillet 2004 (gain assuré)

Vu les faits suivants

A.

A. A.________, née en 1945, a travaillé depuis 1994 au service de la société B.________ SA. Comme on le lit dans le Registre du commerce du canton de Vaud, cette société a notamment pour objet la continuation d’un commerce exploité par B. A.________ et son administrateur est C. A.________.

De janvier à juin 2002, le salaire mensuel brut d’A. A.________ s’est élevé à 6'700 fr. selon les décomptes établis chaque mois par l’employeur et c’est ce montant, après déduction des charges sociales, qui a été versé à l’intéressée, par 6'003 fr. 70, sur son compte établi auprès de la banque UBS.

De juillet à décembre 2002, le montant de 6'003 fr. 70 a encore été versé chaque mois sur le compte précité alors m¿e que les décomptes mensuels afférents à cette période faisaient état d’un salaire mensuel brut de 9'300 fr. La différence entre le salaire net et le montant versé à l’intéressée, par 2'374 fr. 90, a fait l’objet de l’annotation manuscrite suivante sur chaque décompte de salaire : « Retenue pour C/C : 2'374,90 ».

Le contrat de travail a été résilié par lettre de l’employeur du 31 septembre 2002 avec effet au 31 décembre suivant. A. A.________ a sollicité l’indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2003. Interpellée par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : CCH), la société B.________ SA a déclaré notamment qu’A. et B. A.________ avaient divorcé, qu’A. A.________ était la mère de D. A.________ et C. A.________ et que, « lors de son divorce, il ne lui (avait) pas été attribué de pension alimentaire et en compensation B.________ lui (avait assuré) un revenu décent pour ses besoins ».

Par décision du 7 mai 2003, la CCH a fixé le gain assuré en tenant compte d’un salaire mensuel brut de 6'700 fr. durant les douze mois de l’année 2002.

Sur recours d’A. A.________, le Service de l’emploi a confirmé la décision susmentionnée par prononcé du 29 juillet 2004. L’intéressée a alors saisi le Tribunal administratif par acte du 31 août 2004 en concluant à ce que le gain assuré soit fixé eu égard à un salaire mensuel de 9'300 fr. Dans sa réponse du 21 septembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Considérant en droit

1. Selon la jurisprudence, la détermination du gain assuré doit être effectuée eu égard au salaire effectivement versé et non pas à celui dont ont pu convenir les parties au contrat de travail : il s’agit d’éviter le risque de l’abus consistant à convenir d’un salaire fictif dans le but de créer un droit à une indemnité de chômage d’un montant accru (ATF 128 V 189 ; 123 V 72 ; DTA 1999, n. 7 ; 1995, n. 15 ; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, n. 302).

La même exigence vaut lorsqu’il s’agit, en application de l’art. 13 al. 1er LACI, de décider si un assuré a exercé durant douze mois une activité soumise à cotisation. Il faut alors non seulement que cette activité ait été effective mais encore que le salaire y afférent ait été versé ; seule compte à cet égard la preuve d’un paiement, peu important la teneur d’un décompte de salaire, le fait qu’un salaire ait été annoncé à l’AVS ou à un assureur LPP ou qu’il ait été déclaré au fisc ou produit dans la faillite de l’employeur (DTA 2004, n. 10 ; Tribunal administratif, arrêt du 20 août 2004 dans la cause PS 2004/0123).

2. En l’espèce, la recourante a reçu un salaire moindre que celui qui avait été convenu, en raison de difficultés financières de l’employeur, de l’aveu même de celui-ci, dont l’administrateur unique est un proche du travailleur. C’est dès lors à juste titre que la caisse de chômage n’a pris en considération que ce salaire réduit.

La recourante fait valoir à tort que les cotisations AVS ont été acquittées sur un montant plus élevé que ce qui lui a été effectivement payé au titre de salaire. Eu égard au but de la règle jurisprudentielle selon laquelle seul le salaire effectif est pris en considération dans le cadre de l’application des art. 13 al. 1er et

23 LACI, le versement de cotisations sociales est sans portée pour décider si une activité soumise à cotisation doit être prise en considération (DTA 2001, n. 15, consid. 4b) ; un tel versement n’exclut en effet pas le risque d’un abus consistant à convenir d’un salaire fictif.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 29 juillet 2004 par le Service de l’emploi est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

np/Lausanne, le 4 novembre 2004.

Le président: :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.