Appeal Against Refusal of Work Authorization for Foreign National with Prior Illegal Entry

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 septembre 2024

Composition · M. Alex Dépraz, président; Mme Danièle Revey et M. André Jomini, juges; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourants · A.________,à \\\\\\\\, B.________, à \\\\\\\\, tous deux représentés par Me Cyrille PIGUET, avocat à Lausanne,

Autorité intimée · Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne,

Autorité concernée · Service de la population, à Lausanne.

Objet · Refus de renouveler

Recours A.________ et B.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 1er juillet 2024 refusant la demande d'autorisation de travail.

Vu les faits suivants:

A. A.________ (ci-après aussi: l'intéressé ou le recourant), ressortissant de Bosnie-Herzégovine né le \*\*\*\*\*\*\*\* 1979, est entré en Suisse au titre du regroupement familial le 15 mars 1987. Domicilié en dernier lieu dans le canton de Fribourg, il a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement.

L’intéressé a quitté la Suisse en novembre 2016.

B. A.________ est revenu en Suisse en juin 2018, accompagné de son épouse, ressortissante bosnienne avec laquelle il s’était marié le 2 août 2017, et de leur fils, né le \*\*\*\*\*\*\*\* 2018. Il a par la suite déposé une demande d’autorisation d’établissement auprès des autorités compétentes du canton de Fribourg. Cette demande a été rejetée par décision du 15 mai 2020 et le recours formé par l’intéressé contre cette décision a été rejeté par arrêt du 15 octobre 2020 de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du Canton de Fribourg (réf. 601 2020 113). Cet arrêt n’a pas fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral.

A.________ a entre-temps annoncé son arrivée dans le Canton de Vaud, le 25 août 2020. Le Service de la population (ci-après: SPOP) lui a indiqué le 18 mars 2021 qu’il n’entrait pas en matière sur sa demande tendant à obtenir une autorisation de séjour dans le Canton de Vaud et lui a imparti un délai au 6 avril 2021 pour quitter le territoire vaudois.

Selon ses déclarations, l’intéressé a quitté la Suisse en mai 2021.

C. Le 10 juillet 2023, A.________ a annoncé auprès du contrôle des habitants de \*\*\*\*\*\*\*\* son arrivée en provenance de Bosnie-Herzégovine dès le 1er juin 2023 et il a demandé, selon le formulaire, l'octroi d'une autorisation de séjour pour exercer une activité lucrative. Il a notamment indiqué avoir divorcé, être revenu vivre chez sa sœur à \*\*\*\*\*\*\*\* et vouloir s’établir et travailler en Suisse.

Par ordonnance pénale du 2 août 2023, le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné l'intéressé pour entrée illégale à une peine de 15 jours-amende avec sursis pendant deux et à une amende de 300 francs.

Le SPOP a requis de A.________ qu’il lui fournisse divers renseignements et documents complémentaires. Il en ressort que le prénommé a débuté une activité lucrative le 1er octobre 2023 comme chef de cuisine auprès de C.________. Il est en outre atteint d'une pancréatite chronique.

Se référant à une demande d'autorisation de séjour "*pour raisons médicales*", le SPOP a informé A.________ le 18 janvier 2024 qu'il envisageait de rendre une décision négative et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Dans un courrier non daté, enregistré par le SPOP le

30 janvier 2024, le prénommé a indiqué en substance qu’il souhaitait pouvoir continuer à vivre et travailler en Suisse, estimant se trouver dans une situation d’extrême gravité.

Le 18 mars 2024, le SPOP a enjoint A.________ d’adresser à la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM) le "*formulaire 1350*" et une copie de son contrat de travail.

D. Un contrat de travail conclu entre la société B.________ et A.________ le 23 avril 2024, prévoyant l’engagement du prénommé pour une durée indéterminée comme cuisinier, a été transmis à la DGEM, qui a réceptionné ce document le 29 avril 2024.

Le 30 mai 2024, la DGEM a informé l’employeur que les conditions d’octroi d’une autorisation de travail n’étaient a priori pas remplies et elle lui a imparti un délai pour indiquer s’il retirait sa demande ou la maintenait, auquel cas il était invité à transmettre divers documents.

La société B.________ a donné suite à cette demande le 11 juin 2024. Elle a indiqué maintenir sa demande de permis de travail en faveur de A.________, précisant n’avoir pas trouvé d’autre personne qualifiée pour occuper le poste, malgré deux annonces à l’ORP les 21 août 2023 et 10 avril 2024 et une annonce sur Anibis. Elle a transmis, entre autres documents, un contrat de travail daté du 11 juin 2024 ainsi que le formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative pour le prénommé, en vue de son engagement comme cuisinier à partir du 1er juillet 2024.

Par décision du 1er juillet 2024, la DGEM a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée. Elle a considéré en substance que l’employeur n’avait pas fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché du travail indigène ou européen, qu’un profil analogue à celui de l’intéressé devrait être trouvé sur ce marché et que l’établissement ne proposait aucun met pouvant être considéré comme étant exotique.

A la même date, B.________ a informé la DGEM qu’elle avait annulé le contrat de travail conclu avec A.________.

E. Par acte du 30 août 2024 de leur mandataire, A.________ et B.________ ont déféré la décision rendue le 1er juillet par la DGEM (ci-après aussi: l’autorité intimée) à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Ils ont conclu, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de cette décision et au renvoi de l’affaire au SPOP pour décision sur l’autorisation de séjour; subsidiairement à la réforme de la décision de la DGEM en ce sens que l’autorisation préalable est accordée; plus subsidiairement à l’annulation de cette décision et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.

A.________ a par ailleurs requis le bénéfice de l’assistance judiciaire.

A la demande du juge instructeur, le SPOP et la DGEM ont transmis leurs dossiers, respectivement le 5 septembre 2024 et le 17 septembre 2024.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai légal compte tenu des féries auprès du Tribunal cantonal contre la décision de l'autorité intimée qui n'est pas susceptible de recours auprès d'une autre autorité, le recours satisfait aux exigences formelles prévues par la loi (art. 92, 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Dès lors que le contrat de travail a été annulé par l’employeur, la question se pose en revanche de savoir si les recourants conservent un intérêt digne de protection à contester la décision de la DGEM et, partant, ont la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher ce point dans le cas présent, le recours étant de toute manière mal fondé dans la mesure où il est recevable, ainsi que cela résulte des considérants ci-après.

2. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1). En tant que ressortissant de Bosnie-Herzégovine, le recourant ne peut se prévaloir d’aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse, si bien que sa situation doit s'examiner sur la base du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et de l'ordonnance du

24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

3. L’objet du litige porte en l’occurrence sur la demande d’autorisation de séjour pour activité lucrative déposée en faveur du recourant. Il convient à cet égard de rappeler la procédure applicable.

a) D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée au sens des art. 18 à

25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA). La demande doit être formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM (anciennement Service de l’emploi; art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi [LEmp; BLV 822.11]).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies. L’admission d’un étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (art. 21 LEI), mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 21a LEI). Par ailleurs, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers (directives LEI), dans leur version actualisée au 1er juin 2024, contiennent un résumé des différentes branches et professions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient d'observer en la matière (ch. 4.7). La délivrance d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement que le travailleur étranger dispose de compétences particulières, mais encore que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire qu’il suive une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation nécessite des connaissances particulières ne pouvant être acquises en Suisse (directives LEI, ch. 4.7.9.1.1, p. 80). Il doit en outre exister un besoin avéré d’engager le travailleur étranger (parmi d’autres CDAP PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b et les réf.).

b) Dans le cas présent, perdant manifestement de vue que l’objet du litige est limité à la délivrance d’une autorisation préalable concernant le marché du travail, les recourants font valoir que A.________ se trouverait dans une situation d’une extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA, qui justifierait de déroger aux conditions générales d’admission et de lui octroyer une autorisation de séjour à ce titre. Ils soutiennent par ailleurs que les conditions relatives à la réadmission en Suisse d’étrangers ayant été titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement, posées aux art. 30 al. 1 let. k LEI et 49 al. 1 OASA, seraient aussi réalisées dans son cas.

Dans la mesure où les recourants concluent à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité en faveur de A.________, respectivement à sa réadmission facilitée en Suisse, leurs conclusions excèdent l’objet du litige et sont irrecevables (art. 79 al.

2 LPA-VD). Seul le SPOP, dont la décision est susceptible d’opposition préalablement à un éventuel recours devant la CDAP, est compétent pour se prononcer à cet égard.

c) Pour le surplus, les recourants ne contestent absolument pas dans leurs recours les motifs pour lesquels l’autorité intimée a refusé la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de A.________.

Le recours s’avère donc manifestement mal fondé sur ce point. On relèvera au demeurant que le dossier ne contient aucun élément permettant de démontrer que le restaurant exploité par la recourante proposerait pour l’essentiel des mets exotiques et répondrait ainsi aux critères pour engager un cuisinier spécialiste (v. carte des mets transmise à la DGEM le 11 juin 2024), ni que la recourante aurait effectué en vain des recherches suffisantes pour trouver un tel profil sur le marché indigène et européen du travail.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, selon la procédure sommaire de l'art. 82 LPA-VD, et à la confirmation de la décision attaquée. La cause est pour le surplus transmise au SPOP afin qu'il statue sur la demande d'autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité. Il appartiendra aussi à cette autorité de déterminer dans quelle mesure le recourant peut séjourner en Suisse dans l'attente d'une décision sur sa demande d'autorisation (art. 17 LEI).

Le recours étant d'emblée dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judicaire doit être rejetée sans qu'il soit nécessaire d'en examiner les autres conditions, en particulier s'agissant de l'indigence du recourant (art. 18 LPA-VD). Il est renoncé à percevoir un émolument judiciaire (art. 50 LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a par ailleurs pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 1er juillet 2024 est confirmée.

III. La cause est pour le surplus transmise au Service de la population afin qu'il statue sur la demande d'autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.

IV. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

V. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.

Lausanne, le 26 septembre 2024

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.