Employment Authorization Refusal for Non-EU National Upheld Due to Labor Market Testing Failure

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 juin 2015

Composition · M. Robert Zimmermann, président; MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

Recourants · 1. · X.________ SA, à 1\\\\\\\\,

2. · Y.________, à 1\\\\\\\\, représenté par X.________ SA, à 1\\\\\\\\,

Autorité intimée · Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs,

Autorité concernée · Service de la population (SPOP),

Objet · Refus de délivrer

Recours X.________ SA et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 15 décembre 2014 refusant une autorisation de travail à Y.________

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissant équatorien né en 1990, a été autorisé à séjourner en Suisse, par regroupement familial auprès de sa mère, le 6 juillet

2007. Le 23 mars 2009, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a rejeté la demande de prolongation de cette autorisation. Par arrêt du 10 mars 2010, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par Y.________ contre cette décision, qu’il a confirmée (cause PE.2009.0342). Le 28 juillet 2010, Y.________ a demandé au SPOP de reconsidérer sa décision du 23 mars 2009. Le SPOP a déclaré irrecevable cette requête, subsidiairement l’a rejetée, le 21 octobre 2010. Par arrêt du 22 février 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par Y.________ contre cette décision, qu’il a confirmée (cause PE.2010.0566). Ces arrêts sont entrés en force. L'Office fédéral des migrations (ODM, actuel Secrétariat d'état aux migrations – SEM) a prononcé le 9 août 2011 à l'encontre de Y.________ une interdiction d'entrée en Suisse portant sur une durée de trois ans.

B. Y.________ a épousé le \*\*\*\*\*\*\*\* 2011 Z.________, ressortissante espagnole au bénéficie d'une autorisation de séjour. Il a sollicité du SPOP, en 2014, l'octroi d'une autorisation de séjour, afin de vivre auprès de son épouse en Suisse. Le 12 août 2014, Y.________ a informé le SPOP du fait qu'il était désormais séparé de son épouse. Il a précisé qu'il vivait depuis le mois de juillet 2014 auprès de sa nouvelle compagne, A.________, ressortissante suisse, enceinte de ses œuvres.

C. Y.________ a conclu le 17 juillet 2014 avec la société X.________ SA un contrat pour un apprentissage d'installateur électricien portant sur une durée de quatre ans. Le 24 novembre 2014, X.________ SA a sollicité du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) une autorisation de séjour en faveur de Y.________.

D. Le 15 décembre 2014, le SDE a refusé de délivrer à Y.________ une autorisation de séjour.

E. X.________ SA (ci-après: la recourante) a

recouru à l'encontre de la décision du SDE du 15 décembre 2014 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en demandant que Y.________, en

couple avec A.________ et père d'B.________, née le \*\*\*\*\*\*\*\* 2014, puisse poursuivre son apprentissage au sein de l'entreprise. X.________ SA a également précisé que Y.________ était sur le point d'obtenir la nationalité espagnole. X.________ SA a par la suite indiqué agir également pour Y.________, dont elle a produit une procuration.

Le SPOP a renoncé à se déterminer. Le SDE a maintenu sa décision et a conclu au rejet du recours.

Invitée à répliquer, X.________ SA ne s'est pas déterminée.

Le 24 avril 2015, X.________ SA a adressé au SPOP une nouvelle demande de titre de séjour UE/AELE portant sur une activité salariée de longue durée en faveur de Y.________, en précisant que ce dernier était ressortissant espagnol. A l'appui de sa demande, X.________ SA a joint le passeport espagnol de Y.________.

F. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à

25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions évoquées à l'art. 18 let. c LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 al. 1 LEtr, les directives prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.2):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2013.0102 du 17 juin 2013, consid. 3b; PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

2.

b) Y.________ n'était, lors de sa demande adressée au SDE, pas ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficiait alors d'aucune priorité.

Il ressort du dossier que la recourante n'a entrepris aucune démarche pour rechercher un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant de déposer la demande de main d'œuvre étrangère ayant conduit au refus de l'autorité intimée. Les exigences

de l'art. 21 al. 1 LEtr ne sont ainsi à l'évidence pas réunies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé de

délivrer l'autorisation de séjour requise.

3. La recourante s'est prévalue du fait que Y.________ serait le père d'un enfant suisse et qu'il vivrait en concubinage avec la mère de son enfant, ressortissante suisse. Il semble par ailleurs qu'il ait obtenu la nationalité espagnole. Il n'est pas exclu que Y.________ puisse se prévaloir

de ces circonstances pour obtenir une autorisation de séjour. Une procédure est d'ailleurs actuellement pendante auprès du

SPOP. Cette problématique sort toutefois du cadre du présent litige, qui porte exclusivement sur la demande de prise d'emploi que la recourante a adressée au SDE le 24 novembre 2014.

4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante, qui succombe. Il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 15 décembre 2014 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cent) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 juin 2015

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.