Employer Liability for Unauthorized Foreign Employment Despite Good Faith Reliance on Erroneous Municipal Advice

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 juin 2011

Composition · M. Vincent Pelet, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante · X.________, à 1\\\\\\\\,

Autorité intimée · Service de l'emploi, à Lausanne

Objet Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 18 février 2011 (mesures administratives)

Vu les faits suivants

A. La société X.________, dont le siège est à 1\*\*\*\*\*\*\*\*, a pour but *"toute activité dans le domaine informatique, notamment développement et gestion d'une plateforme de recrutement par Internet ou autres méthodes électroniques; diffusion d'annonces, conseils pratiques, articles, promotions et liens informatifs permettant à des tiers de créer des contacts avec des candidats et leur permettre ainsi qu'aux entreprises de se promouvoir grâce à cette technique"*.

B. Le 21 octobre 2010, deux inspecteurs du marché du travail ont procédé à un contrôle dans les locaux de la société X.________. Ils ont constaté à cette occasion que l'entreprise occupait à son service une personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi: Y.________, ressortissante sénégalaise née le 30 septembre 1988, titulaire d'un *"permis B étudiant"* (l'intéressée a commencé son activité le 1er octobre 2010). Le contrôle a révélé également des irrégularités en matière d'imposition à la source.

Invitée à se déterminer sur les

faits constatés lors du contrôle, l'entreprise, par l'intermédiaire de son directeur, s'est expliquée le 4 février 2010 en ces termes:

"[...]

Je ne conteste pas vos commentaires au sujet de l'autorisation sauf que je ne savais pas qu'un étudiant/étudiante de nationalité étrangère devait posséder une autorisation de travail pour quelques heures par semaines. Pour ma défense, j'ai déclaré le revenu à la caisse AVS de 2\*\*\*\*\*\*\*\*, en aucun cas, je voulais faire quelque chose d'illégal. Si cela complique la chose, je mettrai un terme à son activité au sein de notre entreprise.

[...]

Même cas, je ne savais pas que Y.________ devait être déclarée à l'imposition à la source. Il me semblait qu'une simple déclaration de fiche de salaire annuel suffisait. [...] "

Le 18 février 2011, le Service de l'emploi, retenant que l'entreprise avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service une personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante:

"1. X.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________."

C. Par acte du 1er mars 2011, la société X.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle invoque sa bonne foi, expliquant avoir contacté par téléphone le 10 septembre 2010 le bureau du contrôle des habitants de 1\*\*\*\*\*\*\*\*, qui lui aurait répondu: *"*[Y.________] *a un permis B étudiant. Elle peut donc travailler sans problèmes. Attention toutefois aux horaires, qui doivent être de 15 heures maximum par semaine et temps plein durant les vacances!"*

Dans sa réponse du 12 avril 2011, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

La recourante a renoncé à déposer un mémoire complémentaire.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3 (…)."

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après *"les directives"*, qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]."

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

c) En l'espèce, la recourante ne conteste pas les faits reprochés. Elle invoque en revanche sa bonne foi. Elle affirme en effet que le bureau du contrôle des habitants de la Ville de Lausanne lui aurait indiqué lors d'un entretien téléphonique du 10 septembre 2010 que Y.________, titulaire d'un permis B étudiant, avait le droit d'exercer une activité lucrative pour autant que la durée du travail ne dépasse pas quinze heures par semaine en dehors des vacances. Il est surprenant que la recourante n'ait pas évoqué cet entretien téléphonique dans ses déterminations du 4 février 2010. Quoi qu'il en soit le droit pour un étranger d'exercer une activité lucrative ne dispense pas l'employeur de requérir une autorisation. Et, en tout état de cause, l'autorité compétente en matière d'engagement de personnel étranger est le service *cantonal* de l'emploi et non le bureau *communal* du contrôle des habitants – ce que l'intéressée, familiarisée avec les problèmes de recrutement, ne pouvait ignorer (arrêt PE.2010.0011 du 4 janvier 2011 consid. 5). La recourante ne pouvait dès lors se contenter des renseignements obtenus pour se croire dispensée de déposer une demande auprès du service cantonal de l'emploi. En s'en abstenant, elle a enfreint les devoirs prescrit à l'art. 91 al. 1 LEtr. L'autorité intimée était dès lors fondée à infliger à la recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision attaquée doit être ainsi confirmée sur ce point.

3.

a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Aux termes de l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1), le Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre Moor, Droit administratif III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les références citées).

b) En l'espèce, la sommation prononcée étant comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.

4. Les considérants qui précèdent conduisent à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 18 février 2011 intitulée *"Infractions au droit des étrangers"* est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 juin 2011

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.